2. 하천관리청(河川管理廳)의 하천부지교환의무불이행(河川敷地交換義務不履行)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 불행사(不行使)인지 여부

2. 폐천부지(廢川敷地)의 교환행위(交換行爲)는 하천관리청(河川管理廳)이 하천의 신설 또는 개축으로 말미암아 생긴 폐천부지(廢川敷地)를 새로인 하천부지(河川敷地)로 된 타인의 토지와 교환하여 주는 것으로서 공법상(公法上)의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제주체(私經濟主體)로서 행하는 사법상(私法上)의 법률행위(法律行爲)에 지나지 않으므로 폐천부지(廢川敷地)의 교환의무불이행(交換義務不履行) 역시 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는 공권력(公權力)의 불행사(不行使)라고 볼 수 없다.

청구인 : 박 ○ 성

대리인 변호사 오 세 도(국선)

피청구인 : 서울특별시장

공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한특례법(特例法) 제1조 (목적(目的)) 이 법(法)은 공공사업(公共事業)에 필요한 토지(土地) 등의 협의(協議)에 의한 취득(取得) 또는 사용과 이에 따르는 손실보상(損失補償)에 관한 기준(基準)과 방법(方法)을 정함으로써 공공사업(公共事業)의 원활(圓滑)한 수행과 손실보상(損失補償)의 적정(適正)을 기함을 목적(目的)으로 한다.

공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한특례법(特例法) 제2조 (용어(用語)의 정의(定義)) 이 법(法)에서 사용하는 용어(用語)의 정의(定義)는 다음과 같다.

1.～3. 생략

4. "토지(土地) 등의 취득(取得)"이라 함은 공공사업(公共事業)에 필요한 토지(土地) 등을 토지수용법(土地收用法)에 정한 절차(節次)에 의하지 아니하고 협의(協議)에 의하여 사업시행자(事業施行者)가 취득(取得)하거나 소멸(消滅)시키는 것을 말한다.

5.～7. 생략

공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한특례법(特例法) 제3조 (손실보상(損失補償)의 원칙(原則)) ① 공공사업(公共事業)을 위한 토지(土地) 등의 취득(取得) 또는 사용으로 인하여 토지(土地) 등의 소유자(所有者)가 입은 손실(損失)은 사업시행자(事業施行者)가 이를 보상(補償)하여야 한다.

구(舊) 하천법(河川法)(1971.1.19. 법률 제2292호로 개정되기 전의 것) 제65조 (하천부지(河川敷地)의 교환(交換)) 관리청(管理廳)은 각령(閣令)이 정(定)하는 바에 의하여 하천(河川)의 신설(新設) 또는 개축(改築)으로 인(因)하여 불용(不用)으로 될 부지(敷地)를 새로이 하천(河川)의 부지(敷地)로 될 타인(他人)의 토지(土地)와 교환(交換)할 수 있다.

하천법(河川法) 제76조(폐천부지(廢川敷地) 등의 교환(交換)) 관리청(管理廳)은 대통령령(大統領令)이 정하는 바에 따라 하천(河川)의 신설(新設) 또는 개축(改築)으로 인하여 생긴 폐천부지(廢川敷地)(하천부속물(河川附屬物)을 포함한다. 이하 "폐천부지(廢川敷地) 등"이라 한다)를 새로이 하천(河川)의 부지(敷地)로 된 타인(他人)의 토지(土地)와 교환(交換)할 수 있다.

2. 1989. 9. 4. 선고, 88헌마22 결정(판례집 1, 176)

1991. 9.16. 선고, 89헌마163 결정(판례집 3, 505)

1992. 7.23. 선고, 90헌마212 결정(판례집 4, 515)

가. 피청구인은 1965.10.27. 청구외 김○훤 외 4인에게 외원양곡사업의 일환으로 서울 강동구 문정동에서 가락동에 이르는 준용하천인 탄천에 제방 6,023미터를 축조하고 수문과 배수로를 설치하여 위 하천을 직선화하는 하천공작물 설치공사(이하 다만 "이 사건 공사"라 한다)를 허가하였다. 위 허가에는 ① 공사구역안에 편입되는 제방부지와 제외측 중심선까지 편입되는 용지에 대하여는 수허가자가 사전에 매수하거나 그 소유자의 동의를 얻도록 하고, ② 이 사건 공사로 말미암아 인근 주민에게 피해가 생기거나 그 밖의 연고자로부터 이의가 있을 때에는, 수허가자의 책임 아래 해결하거나 보상하여야 하며, ③ 이 사건 공사는 수허가자가 자비부담으로 시행하고, 축조된 공작물은 서울특별시의 소유로 귀속하며, ④ 하천부지 잔지(이하 다만"폐천부지"라 한다)에 대하여는 공사완료후에 별도로 조치하여야 한다라는 조건이 붙어 있었다.

위 김○훤 외 4인은 이 사건 공사를 시공하던 중 자금부족 등으로 당초 예정된 준공 기한까지 공사를 준공하지 못하고 계속 준공기한을 연장하여 오다가, 청구외 ○○건설주식회사(이하 다만 "청구외 회사"라 한다)에 이 사건 공사에 관한 권리의무 일체를 양도하였고, 피청구인은 1970.3.7. 그 양도·양수를 허가하였다. 그후 위 공사

구간 중 일부가 토지구획정리사업에 편입되어 그 공사규모가 축소되었으며, 양수인인 청구외 회사는 1973.8.17.경 이 사건 공사 중 제방축조공사를 겨우 끝마쳤다. 그러나 공사가 부실하여 피청구인이 청구외회사에 보완시공을 지시하였음에도 불구하고, 청구외 회사가 이를 제대로 시공하지 못하므로, 피청구인 자신이 미비한 부분에 대한 보수공사를 대행하여, 1974.7.14. 이 사건 공사를 완공시켰다.

나. 위와 같이 이 사건 공사를 완공하였으나, 수허가자나 그 양수인인 청구외회사가 이 사건 공사로 말미암아 새로 하천구역에 편입되는 사유지(이하 다만 "편입토지"라 한다)에 대한 사전매수 또는 사전동의의 절차를 제대로 이행하지 아니하였기 때문에, 편입토지소유자들로부터 민원이 계속 제기되어 피청구인은 이 사건 공사에 관한 사업을 종결하지 못하고 있었다. 그러던 중 청구외회사가 도산하였으므로, 피청구인은 1980.10.7. 시공자 및 편입토지 소유자 등에 대한 손실보상 문제를 피청구인이 직접 처리하기로 하는 이 사건 공사 종결처리방침을 수립하였다. 그 방침에 따라 피청구인은 1981.3.6. 이 사건 공사로 인하여 생긴 폐천부지 중 13,350평을 공사대금 보상조로 청구외회사에게 양여하고, 청구인을 비롯한 편입토지 소유자들에게는 1982.5.14.경 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 다만 "특례법"이라 한다)에 의한 매수협의를 요청하였다. 그 무렵 청구인은 피청구인에게 편입토지 대신으로 폐천부지를 양여해 줄 수 없는지 여부를 문의하였으나, 피청구인은 1982.6.28. 당초 허가조건상 수허가자가 편입토지를 사전에 매수하고 피청구인에게 기부채납하도록 되어 있고 폐천부지와의 교환에 의한 보상

은 고려한 바 없으므로, 폐천부지의 양여는 불가능하다는 취지의 회신을 보냈다. 그랬더니 청구인은 피청구인의 매수협의에 응하여 1982.11.11. 별지목록에 적은 토지 16,844평방미터를 피청구인에게 대금 116,223,600원에 매도하였고, 피청구인은 그 무렵 청구인에게 그 대금을 특례법에 의한 보상금 명복으로 전액을 지급하였다.

다. 그런데 청구인은 위 보상금을 수령한 훨씬 후에 이르러, 피청구인이 별지목록에 적은 토지에 대하여 현금으로 보상한 것은 이 사건 공사를 허가할 때에 편입토지에 대하여 폐천부지로 교환하여 준다는 허가조건을 위반한 것이고, 청구인이 피청구인의 매수협의 요청에 응하여 매매계약을 체결하고 보상금을 수령한 것은 피청구인이 당초의 허가내용을 감추고 폐천부지 대신 보상금을 지급하는 것이 적법한 것처럼 허위로 통보하여 청구인을 속였기 때문이라고 주장하면서, 다음과 같은 일련의 쟁송을 제기하였다.

먼저, 청구인은 1988.경 피청구인이 위와 같이 허가조건에 위반하였을 뿐만 아니라 매매계약체결시에 기망행위를 하였으므로, 폐천부지를 교환받았더라면 얻을 수 있었던 이득금에서 이미 수령한 편입토지 보상금을 공제한 금액에 상당하는 손해를 입었다고 하며, 피청구인을 상대로 국가배상법에 의한 배상신청을 거쳐 손해배상청구소송을 제기하였으나, 청구기각의 확정판결을 받았다.

또한, 청구인은 1991.경 피청구인이 1982.11.11. 청구인으로부터 별지 목록에 적은 토지를 매수한 행위가 무효임을 확인하고, 청구인에게 별지목록에 적은 토지에 상응하는 폐천부지의 교환절차를 이행하라는 취지의 행정심판을 제기하고, 이를 전제로 피청구인이 이 사건 공사에 관한 허가처분에 붙인 조건 중에 편입토지에 대한

수허가자 보상 및 기부채납의 조건은 존재하지 아니함을 확인한다는 취지의 행정소송을 제기하였으나, 소각하의 확정판결을 받았다.

2. 이 사건에서 청구인이 주장하는 청구이유의 요지는 다음과 같다.

가. 피청구인은 1982.11.11. 청구인으로부터 그의 소유인 별지목록에 적은 토지를 특례법에 따라 협의매수하고, 그 보상금으로 금 116,223,600원을 지급하였다. 그러나 피청구인이 1965.10.27. 이 사건 공사에 대한 허가를 하면서 붙인 허가조건에는 "하천부지 잔지(폐천부지)에 대하여는 공사완료후 별도로 조치하여야 한다"라는 내용이 들어 있었다. 위와 같은 허가조건은 당시의 하천법 규정에 따라 폐천부지를 편입토지와 교환하거나, 편입토지 대신으로 양여한다는 취지로 해석하여야 한다.

나. 그렇다면 피청구인은 마땅히 폐천부지 중 편입토지인 별지목록에 적은 토지면적에 상응하는 16,844 평방미터는 청구인에게 교환하여 주어야 한다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 1982.6.28. 청구인에게 편입토지에 대하여는 당초의 허가조건에서 수허가자가 그 소유자에게 보상하고 피청구인에게 기부채납하도록 한 것이라고 기망하였다. 그래서 청구인은 피청구인에게 속아 피청구인의 매수협의 요청에 응하게 되었고, 그 결과 시가에 훨씬 미달하는 돈을 보상금을 받게 되었다.

다. 따라서 피청구인이 1982.11.11. 청구인에게 편입토지인 청구인 소유의 별지목록에 적은 토지에 대하여 보상금을 지급한 행위는 공권력의 행사에 해당하고, 이는 헌법상 보장된 기본권인 청구인의 재산권과 평등권을 침해한 것이므로, 청구인은 그 취소를 구

한다.

또한 피청구인은 청구인에게 위 하천부지와 같은 면적의 폐천부지를 교환하여 줄 의무가 있음에도 불구하고, 그 의무를 이행하지 아니한 부작위는 공권력의 불행사에 해당하고, 이는 헌법상 보장된 청구인의 같은 기본권을 침해한 것이므로, 청구인은 그 위헌확인을 구한다(청구인 대리인의 1992.3.31.자 접수 청구취지 및 이유변경신청서에 의하면, 이 부분에 관한 청구인의 청구취지가 폐천부지에 대한 교환의무의 이행을 구하는 것으로 표시되어 있으나, 헌법소원심판에서 적극적인 이행청구는 허용될 수 없는 것이므로, 이를 부작위에 대한 위헌확인을 구하는 취지인 것으로 이해하고, 이에 대하여 판단하기로 한다).

3. 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 먼저 판단한다.

가. 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 청구인에게 특례법에 따라 보상금을 지급한 행위와 청구인이 주장하는 폐천부지의 교환의무를 이행하지 아니한 부작위라고 할 것이다. 그러므로 이 사건에서는 특례법에 의한 보상금 지급행위가 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하고, 청구인이 주장하는 폐천부지의 교환의무 불이행이 역시 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하는지 여부가 선결 문제라고 할 것이다.

나. 먼저, 특례법에 의한 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 것으로서, 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없다(이는 대법원의 확립된 판례태도이기도 하다. 대법 1981.5.26. 선고, 80다2109 및 1984.5.29. 선고, 83누635 각 판결 참조).

그렇다면 그 협의취득에 따르는 보상금의 지급행위는 토지 중에 권리이전에 대한 반대급여의 교부행위에 지나지 아니하므로 그 역시 사법상의 행위라고 볼 수밖에 없다. 따라서 피청구인의 청구인에 대한 1982.11.11.자 보상금 지급행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

다. 다음, 청구인이 주장하는 폐천부지의 교환행위는 하천관리청이 하천의 신설 또는 개축으로 말미암아 생긴 폐천부지를 새로이 하천부지로 된 타인의 토지와 교환하여 주는 것으로서, 공법상의 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않는다(이 역시 대법원의 확립된 판례태도이기도 하다. 대법 1985.3.26. 선고, 84누736 및 1988.5.10. 선고, 87누1219 각 판결 참조). 그렇다면 청구인이 주장하는 폐천부지의 교환의무 불이행 역시 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사라고 볼 수 없다.

4. 결국 이 사건 심판청구는 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하지 아니하는 피청구인의 사법상 행위를 대상으로 한 부적법한 청구이므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1992. 11. 12.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

피인용판례

본문참조판례

본문참조조문

판례관련자료