2. 소송비용은피고가부담한다.

가. 원고는 2002. 12. 28. 나AA과 사이에 나AA이 원고에게 부담하는 채무금 128,129,534원의 변제에 갈음하여 나AA 소유의 ◇◇건설환경 주식회사(이하 '◇◇건 설환경'이라 한다)의 주식 25,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 액면금인 주당 5,000원에 원고에게 양도하고, 이후 나AA이 이 사건 주식의 환매를 요구하면 원고는 위 채무금과 환매 때까지의 은행정기예금 이자율에 의한 이자 상당액을 합한 금액에 이 사건 주식을 환매하되, 환매요구는 계약일로부터 3년간 유효하며, 원고는 계약일로 부터 3년간 이 사건 주식을 타인에게 매도할 수 없다는 내용의 대물변제계약(이하 '이 사건 대물변제계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 그 후 나AA은 2002. 12. 30. 이 사건 주식을 주당 5.000원에 양도한 것으로 하 여 2003. 5. 31. ○○세무서에 양도소득세 확정신고를 하였는데, ○○세무서장은 이 사건 주식의 양도에 대한 양도소득세 조사를 실시하였고, 그 결과 이 사건 주식의 거래와 관련한 대금지급증빙이 전무하여 이를 명의신탁에 의한 증여의제 또는 무상증여로 보아 피고에게 과세자료로 통보하였다.

다. 이에피고는이사건주식을구상속세및증여세법제63조제1항(2002. 12. 18.

법률 제6780호로 일부 개정되기 전의 것)에서 규정하고 있는 보충적 평가방법에 의하 여 평가한 평가액인 주당 9,950원에 같은 법 제63조 제3항의 주식할증평가규정을 적용하여 30%를 할증한 주당 12,935원으로 평가하여 , 2007. 12. 1. 원고에 게 2002. 12. 30. 자 증여분에 대한 증여세 76,545,000원을 결정 ・ 고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 7. 14. 조세심판원장에게 심판청구를 제 기하였으나, 2008. 11. 24. 기각결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실 갑 제1, 10호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

(가) 상속세 및 증여세법상의 명의신탁재산의 증여의제 규정을 적용하여 증여세를 과세하기 위해서는 주식의 실질소유자와 명의자가 다른 경우이어야 하고, 여기서의 명의자란 주주명부상의 명의자 또는 주권에 표기된 명의자 즉 명의개서를 한 자를 말한다고 할 것인데, 원고는 이 사건 주식의 명의개서를 한 사실이 없으므로, 이 사건 주식의 양도에 명의신탁 증여의제 규정을 적용할 수 없고, 조세회피목적도 없었다.

(나) 원고는 ◇◇건설환경으로부터 하청을 받거나 공동으로 조경석공사를 시공하면서 주로 나AA으로부터 그 공사대금을 수령해 왔는데, 1998년 5월경부터 나AA으로부터 수령하지 못한 공사대금이 누적되어 합계금 128,129,534원에 이르게 되자 이의 변제를 독촉하는 과정에서 이 사건 주식을 채권담보의 목적으로 양도받기로 하고 이 사건 대물변제계약을 체결한 것이고, 또한 나AA은 ◇◇건설환경 이외에도 ▽▽조경산업 주식회사, ♤♤산업 주식회사를 특수관계자 포함 50% 이상의 지분을 소유하면서 실질적으로 운영하고 있었는데, 중소기업청의 '단체수의계약운용규칙'의 개정에 따라 관급공사의 수주를 위하여 이 사건 주식을 원고에게 양도한 것일 뿐이고, 원고가 나AA으로부터 이 사건 주식을 증여받은 사실은 없다.

(다) 가사 이 사건 주식의 양도를 명의신탁에 의한 증여의제 또는 무상증여로 볼 수 있다고 하더라도, 피고는 이 사건 주식을 평가하면서, ◇◇건설환경의 주식이 2002. 12. 30. 김BB, 손CC으로부터 나DD에게 주당 5,000원에 매도된 사실이 있음에도 이를 무시하고 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 시가를 산정하였을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 주식에 대하여 명의개서를 하지 않았기 때문에 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항과 부칙 제9조에 따라 2003. 1. 1. 이 사건 주식을 취득한 것으로 간주되어 15%의 주식평가할증률이 적용 되어야 함에도, 이 사건 주식의 증여시기를 2002. 12. 30.로 보고 30%의 주식평가할증률을 적용하여 이 사건 주식을 주당 12,935원으로 평가하는 잘못을 저질렀다.

(2) 피고의주장

(가) 원고와 나AA 사이에 채권 ・ 채무관계가 존재하지 않았음에도 나AA이 이 사건 주식을 원고에게 명의신탁함으로써 적극적으로 조세회피행위를 하였고, 명의신탁 증여의제의 요건 중 하나인 명의개서가 실제로 이루어지지 않았다고 하더라도, ◇◇건설환경이 2004년도 법인세 과세표준 신고시 제출한 주식등변동상황명세서에 이 사건 주식이 원고 명의로 기재되어 있는바, 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하도록 규정한 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항은 그 시행일인 2004. 4. 1. 이후에 명의신탁된 주식만을 대상으로 하는 규정이 아니라, 2004. 4. 1. 이전에 명의신탁된 주식이라고 하더라도 2004. 1. 1. 이후까지 실제 소유자가 아닌 자가 주식등변동상황명세서에 주주로 등재되어 있는 경우도 대상으로 하는 것이라고 할 것이므로 명의개서 요건도 충족하였다.

(나) 가사 이 사건 주식이 원고에게 명의신탁된 것으로 볼 수 없어 명의신탁재산의 증여의제 규정이 적용되지 않는다고 하더라도, 원고와 나AA이 이 사건 대물변제계약을 체결하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 주식을 유상으로 양도받았다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 주식의 거래와 관련한 대금지급증빙자료가 없으므로, 원고는 이 사건 주식을 나AA으로부터 무상으로 증여받았다고 할 것이다.

(다) 원고가 주장하는 김BB, 손CC과 나DD 사이의 거래는 특수관계자 사이의 거래로 이를 매매사례가액으로 볼 수 없고, 증여시기를 2002. 12. 30.로 보아 평가한 것이나 2003. 1. 1.로 보아 평가한 것이나 모두 1주당 평가금액은 달라지지 아니하므로, 이 사건 주식가액의 평가에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 명의선탁재산의증여의제규정적용여부

(가) 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 일부 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 원칙적으로 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다'고 규정하고 있으나, 기명주식의 경우 그 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회 사에 대항하지 못하는 것이어서(상법 제337조 제1항), 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 위 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항 소정의 증여의제 요건인 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우'에 해당할 수 없고, 법인세의 과세표준 및 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식등변동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수는 없으므로, 주식등변동상황명세서에 주식의 변동 상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두13762 판결 등 참조).

한편, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제45조의 2 제3항은 주주명부 등이 작성되지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서를 판정하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 위 개정법 시행일인 2004. 1. 1. 이후 주주명의가 변동된 것으로 기재된 주식등변동상 황명세서를 제출하는 분부터 적용된다고 할 것이므로(부칙 제10조), 이 사건 과세대상인 2002. 12. 30.자 양도에서의 명의신탁에 따른 증여의제에 적용되지는 아니한다. 만 일, 피고의 주장처럼 소급하여 적용될 수 있다고 하면 사실상 소급과세금지원칙에 위반될 수도 있는 것이어서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 그러므로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 이루어 졌는지에 관하여 살피건대, 원고가 ◇◇건설환경의 주주명부에 이 사건 주식의 주주로 기재되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주식의 양도에 따라 ◇◇건설환경의 주주명부에 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 이 사건 주식에 관하여 ◇◇건설환경의 주주명부에 주주로 기재되지 않은 이상 명의신탁재산의 증여의제 규정이 적용될 수는 없다고 할 것이다.

(2) 무상증여인지여부

(가) 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없고(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003두14284 판결 등 참조), 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제 5193호로 전문 개정되기 전의 것)상의 증여의 과세요건은 증여계약에 의하여 재산을 취득함으로써 충족되는 것이므로 주권을 교부받는 등의 방법으로 주식을 증여받은 것으로써 주식 증여의 과세요건은 충족되고, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에 의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하여 위 과세요건을 충족시키지 못하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누6506 판결 참조).

(나) 이러한 법리를 전제로 살펴보면, 이 사건 주식의 양도대금을 지급한 명확한 증빙이 없다는 점에서 일응 과세요건을 충족시킨 것으로 볼 여지도 있다.

그러나 원고와 나AA이 2002. 12. 28. 이 사건 대물변제계약을 체결한 후, 나AA이 2002. 12. 30. 이 사건 주식의 양도가 이루어졌다며 양도소득세 확정신고를 한 사실, 이 사건 주식에 관한 원고 명의의 명의개서가 이루어지지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 4 내지 9, 11 내지 13, 21 내지 35호증의 각 기재, 증인 나AA, 손CC의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,① 원고가 1998년경부터 2003년경까지 계속하여 ◇◇건설환경으로부터 하청을 받거나 ◇◇건설환경과 공동으로 조경석공사 등을 하여 오면서, ◇◇건설환경을 실질적으로 운영하던 나AA으로부터 그 공사대금을 받아 온 사실,② 그런데 ◇◇건설환경의 경영이 어려워지면서 원고에게 지급하여야 할 공사대금을 지급하지 못하게 되자, 원고는 나AA에게 채무변제를 독촉하는 과정에서 이 사건 대물변제계약을 체결하고 나AA으로부터 이 사건 주식을 양도받은 사실,③ 나AA은 이 사건 대물변제계약을 체결하고 난 이후인 2006. 4. 20. 원고에게 현금이 아닌 주식으로 채무변제를 하지 않겠으며, 2006. 12. 30.까지는 이 사건 대물변제계약에 따른 환매를 하겠다는 취지의 각서를 작성하여 준 사실,④ 원고는 2007. 4. 4. 나AA에게 이 사건 대물변제계약은 채권담보목적이었을 뿐이므로 속히 현금으로 채무변제를 하여줄 것을 촉구하는 내용의 내용증명우편을 보내기도 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 자신의 공사대금채권에 대한 담보목적으로 이 사건 대물변제계약을 체결하고, 이 사건 주식을 나AA으로부터 양도받은 것이라고 봄이 상당하고 이와 달리 원고가 이 사건 주식을 나AA으로부터 무상으로 증여받았다고는 볼 수 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 주식의 양도를 명의신탁에 의한 증여의제 또는 증여로 보고 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 다른 쟁점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

3.결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.