2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2014. 5. 29. 원고에게 한 2011년 귀속 종합소득세 0000원(가산세 포함)의

부과처분을 취소한다.

가. 원고와 이 사건 회사의 주식양수도계약 및 대금 수수

1) 원고는 2008. 4. 22. ㅇㅇㅇㅇ 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)와 사이에 이 사건회사가 원고로부터 이 사건 회사의 권면액 5,000원인 보통주 30,000주(이 사건 회사 주식 중 30%, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 위 주식의 평가 총액에서 원고의 이 사건회사와 ㅇㅇㅇ에 대한 차용금채무 합계액 00억 000만 원을 공제한 금액에 양수하기로하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였고, 당시 이 사건 회사의 주식 50,000주를 보유한대주주이던 조윤호는 같은 날 이 사건 회사의 원고에 대한 위 계약에 따른 채무를 연대보증하였다(이하 '이 사건 1차 계약'이라 한다).

2) 원고와 이 사건 회사 및 BBB는 2008. 8. 14. ① 이 사건 주식의 양도 대금을 00억000만 원으로 하고, ② 위 00억 000만 원을 포함한 원고의 이 사건 회사와 BBB에대한 모든 채무는 소멸한 것으로 하며, ③ 이 사건 회사는 원고에게 2008. 4.22. 0억 원,2008. 8. 14. 0억 000만 원, 2008. 9. 30. 0억 000만 원, 2008. 12. 31. 0억 000만 원,2009. 2. 28. 0억 000만 원을 각 지급하되 지급기일을 도과하면 연6%의비율에 따른 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였다(이하 '2008. 8. 14.자 합의'라 한다).

3) 원고와 이 사건 회사 및 BBB는 2008. 9. 10. 이 사건 회사의 2008년 12월 결산 후「상속세 및 증여세법(이하 '상속세및증여세법'이라 한다)」상 주식평가금액을 참조하여 잔 지급일 전에 원고와 이 사건 회사가 주식양수도계약을 별도로 체결하기로 약정하였다(이하 '2008. 9. 10.자 합의'라 한다).

4) 원고는 이 사건 회사로부터 2008. 4. 22. 0억 원, 2008. 8. 14. 0억 000만 원, 2008. 9. 30. 0억 000만 원을 각각 지급받았다.

나. 관련 소송의 경과 및 원고의 공탁금 수령

1) 원고는 2009. 3. 6. 이 사건 회사와 BBB를 상대로 이 사건 주식 양도대금 중 나머지 00억 000만 원(= 2008. 9. 30.자 나머지 대금 000만 원 + 2008. 12. 31.자 금 0억 000만 원 + 2009. 2. 28.자 대금 0억 000만 원) 및 그 지연손해금에 대한 지급명령을 신청하였는데(서울중앙지방법원 2009차25363호), 이 사건 회사와 BBB가 2009. 3. 19.자 지급명령에 이의신청을 하여 소송으로 이행되었다(서울중앙지방법원 2009가합0000호, 이하 '이 사건 소송이라 한다). 이에 서울중앙지방법원은 2009. 9.16. '이 사건 회사와 BBB는, 이 사건 회사가 원고로부터 이 사건 주식의 주권을 인도받음과 동시에 연대하여 원고에게 00억 0000만 원과 이에 대한 최종 대금지급기일인 2009. 2. 28.까지의 지연손해금 000원을 지급하라'는 판결을 선고하였다.

2) 원고는 위 판결에 불복하여 항소하였는데, 2010. 7. 9. '이 사건 회사와 BBB는 연대하여 원고에게 위 00억 000만 원과 이에 대한 지연손해금 합계액인 000원을 지급하되 2010. 8. 31.까지 0억 원, 2010. 9. 30.까지 0억 원, 2010. 10. 29.까지 000원을 각 지급한다'는 내용으로 조정이 성립하였다(서울고등법원 2009나0000호).

3) 이 사건 회사는 2010. 8. 30. 0억 원, 2010. 9. 29. 0억 원, 2010. 10. 28. 0억원을 공탁하였고, 원고는 2010. 11. 15. 위 공탁금 00억 원을 수령하였다.

다. 합의해제 및 원고와 BBB, CCC, DDD 사이의 주식양수도 계약 등

1) 원고와 이 사건 회사는 이 사건 1차 계약과 2008. 8. 14.자 합의, 2008. 9. 10.자합의(이하 이를 통틀어 '이 사건 1차 계약 등'이라 한다)를 모두 합의해제하였다.

2) 원고와 이 사건 회사의 주주들인 BBB, CCC(BBB의 동생이다), DDD(BBB의처이다)은 2010. 12. 20. 이 사건 회사의 2010 사업연도 결산 종료 후 삼일회계법인이 상속세및증여세법에 따라 평가한 금액으로 이 사건 주식을 매매하되 BBB, CCC, DDD의 이 사건 회사 주식 보유 비율에 따라 이 사건 주식 중 BBB는 21,429주, CCC은 6,429주, DDD은 2,142주를 매수하기로 약정하였다(이하 '2010. 12. 20.자 합의'라 한다).

3) 원고는 2011. 6. 24. BBB와 사이에 이 사건 주식 중 000주를 0000원(1주당 000원, 삼일회계법인이 2010. 4. 1.을 기준일로 하여 이 사건 주식의 가액으로 산정한 금액이다)에 매매하고, 주식매매대금 중 0,000원은 BBB가 원고의 이 사건 회사에 대한 동액 상당의 차용금채무를 인수하는 방법으로 지급하는 계약을 체결하였다. 또한 원고는 2011. 6. 24. CCC에게 이 사건 주식 중 000주를 0000원(1주당 000원)에 양도하는 계약을, DDD에게 이 사건 주식 중 000주를 000원(1주당 000원)에 양도하는 계약을 체결하였다(이하 원고와 BBB, CCC, DDD 간의 계약을 통틀어 '이 사건 2차 계약'이라 한다).

4) 원고는 2011. 6. 24. BBB로부터 0000원(= 위 주식매매대금 0000원 - 위 채무인수액 0000원), CCC로부터 0000원, DDD으로부터 0000원을 지급받았다.

라. 원고의 양도소득세 신고・납부

원고는 2011. 8. 31. 이 사건 주식의 양도가액을 00억 000만 원(1주당 가액 000원 × 000주)으로 하여 양도소득세 0000원을 신고・납부하였다.

마. 이 사건 회사의 유상감자

1) 이 사건 회사의 주주들인 BBB, CCC, DDD은 2011. 7. 11. 임시주주총회를 개최하여 만장일치로 이 사건 회사의 발행주식총수 0000주 중 0000주를 희망하는주주들로부터 1주당 0000원에 회사가 매입하여 소각하고 발행주식총수를 000주로, 자본금을 0000원으로 감소하기로 결의하였다.

2) 이 사건 회사는 2011. 7. 13. 위와 같은 유상감자 결의의 내용을 밝히면서 자본감소에 이의가 있는 채권자는 이의신청을 할 것을 공고하였다. 이 사건 회사는 2011.8. 11. 발행주식의 총수를 10,000주(보통주식 10,000주), 자본의 총액을 0000원으로 변경하고 2011. 8. 24. 이러한 내용의 변경등기를 마쳤다.

바. 원고에 대한 2011년 귀속 종합소득세 부과처분

피고는 원고가 신고납부한 양도소득세를 환급하고, 2014. 5. 22. '이 사건 주식 양수도거래의 실질은 주식소각 목적의 자본거래이므로 원고가 이 사건 주식의 취득가액을 초과하여 양도대가로 지급받은 금액은 의제배당에 해당한다'는 이유로 원고에게2011년 귀속 종합소득세 0000원(가산세 포함)을 경정・고지하였고(이하 '이사건 처분'라 한다), 원고는 2014. 5. 29. 위 납세고지서를 수령하였다.

사. 전심절차

원고는 2014. 8. 26. 심판청구를 제기하였으나 조세심판원은 2015. 4. 21. 원고의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 14, 17, 19, 20, 24, 25, 31호증, 을 제1,

내지 10, 13, 15, 16, 17호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 절차상 하자의 존부

1) 원고의 주장

조사청인 서울지방국세청장은 이 사건 처분과 관련하여 2013. 6.경 이 사건 회사에만 소명안내문을 발송하였을 뿐 원고에게는 소명안내문을 보내지 않았고, 원고에게 별도로 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 등을 통지하지 않았다. 이처럼 이 사건 처분은 세무조사의 사전통지절차를 위반하여 위법하다.

2) 판단

국세기본법 제81조의7 제1항 본문에 따르면, 세무공무원은 「조세범 처벌절차법」에 따른 조세범칙조사를 제외한 세무조사를 하는 경우에는 조사를 받을 납세자(납세자가 납세관리인을 정하여 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 납세관리인)에게 조사를시작하기 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지하여야 한다.

갑 제4, 5, 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울지방국세청장은 이 사건 회사가 제출한 법인세 과세표준 및 세액 신고서와 부속 서류, 이 사건 주식의 양수도거래와 이 사건 회사의 유상감자가 의제배당에 해당하는지 여부에 관한 이 사건 회사의 소명자료 등을 검토한 다음 이 사건 주식의 양도로 인한 소득을 의제배당으로 보고 2013. 9. 5. 원고에게 종합소득세로 수정신고할 것을 안내한 사실, 서울지방국세청장은 2013. 12. 2. 원고에게 이 사건 주식의 양도소득을 의제배당으로 보아 2011년 귀속 종합소득세를 경정하여 0000원을 고지할 예정임을 통지한 사실을인정할 수 있고, 피고가 2014. 5. 22. 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 서울지방국세청장이 이 사건 회사가 신고・납부한 법인세에 대한 사후검증의 일환으로 관련 자료를 분석한 다음 피고에게 과세자료를 통보하여 이 사건 처분이 이루어졌을 뿐이고, 과세관청은 이 사건 처분 전에 원고에 대한 세무조사를 한 적이없다. 따라서 서울지방국세청장 또는 피고가 이 사건 처분에 앞서 세무조사 사전통지의 일환으로 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 등을 원고에게 통지하여야 할 절차상 의무가 있었다고 할 수 없다. 또한 앞서 본 2013. 9. 5.자 수정신고 안내와 2013. 12. 2.자 과세예고통지 등을 통하여 원고에게 소명의 기회가 충분히 부여된 것으로 보인다.

그러므로 이 사건 처분에 세무조사 사전통지절차 등을 위반한 절차상 하자는 없다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 주식의 매매가 주식 소각 거래인지 여부

1) 원고의 주장

비록 이 사건 1차 계약의 양수인 명의가 이 사건 회사로 되어 있으나, 원고와 BBB 사이에 BBB가 이 사건 주식을 매수하기로 하는 의사 합치에 따라 이 사건 1차 계약을체결한 것이므로 이 사건 1차 계약의 당사자는 원고와 BBB이다. 설령 원고와 BBB 사이에 의사가 일치하지 않았다고 하더라도, 이 사건 1차 계약의 체결 경위, 이 사건 1차 계약의 내용 등을 고려하면 이 사건 1차 계약의 당사자는 원고와 BBB이다.

그런데 원고가 이 사건 소송 등에서 승소하여 이 사건 주식의 양수인이 이 사건 회사로됨에 따라 원고는 고율의 배당소득세를 부담하게 될 위험에 처하게 되었고, 이에 BBB에게 당초 합의대로 계약 당사자를 BBB로 변경할 것을 요구하였다. 한편, BBB는 2008 사업연도를 기준으로 이 사건 주식의 매매대금을 산정한 이 사건 1차계약 및 후속 합의와달리 이 사건 회사의 사업이 침체기에 있던 2010 사업연도를 기준으로 이 사건 주식의 매매대금을 산정하면 원고에게 추가로 지급해야 할 금액이 줄어들 것으로 판단하였고, 원고의 당사자변경 요청을 받아들이는 대신 이 사건 주식을 2010 사업연도를 기준으로삼일회계법인에서 상속세및증여세법에 따라 평가한 금액으로 매매하는 것으로 새롭게 합의하자고 제안하였다. 이러한 의사 합치에 따라 원고와 BBB는 이 사건 1차 계약 등을 모두 합의해제하고 실질에 맞게 이 사건 2차 계약을 유효하게 체결한 것이므로, 이 사건 주식의매매는 원고와 이 사건 회사의 주주들 간 주식의 양도 거래로서 이에 따른 소득은 양도소득세의 대상이 될 뿐이다.

그러나 피고는 이 사건 주식의 매매를 원고와 이 사건 회사 사이의 자본거래인 주식의 소각으로 보고 이 사건 주식의 매매로 인한 원고의 소득을 의제배당에 따른 배당소득으로구성하여 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 주식의 매매에 관한 계약당사자 및 계약금액의 결정 과정, 대금 지급 과정에서 원고와 이 사건 회사, 이 사건 회사의 주주인 BBB 등과 사이에 극심한 분쟁이 있었는데도, 피고는 합리적인 근거 없이 원고와 이 사건 회사, BBB 등이 부당하게 세제 혜택을 받기 위하여 이 사건 주식의 양수인을 이 사건회사가 아니라 BBB 등으로 하는 허위 계약을 체결하기로 공모하였다고 보고 이 사건2차 계약의 효력을 부인하였으므로, 이 사건 처분은 실질과세원칙을 남용하고 근거과세원칙에 위배된 것이어서 위법하다.

2) 관련 법리

가) 민법 제108조 제1항에 따르면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하고, 국세기본법 제14조 제2항에 따르면, 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익,재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 한편,소득세법 제17조 제1항 제3호, 같은 조 제2항 제1호에 따르면, 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주가 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액을 해당 주주에게 배당된 것으로 보고, 해당 과세기간에 발생한 이러한 의제배당을 배당소득으로 한다.

나) 소득세법 제17조 제1항에 규정된 의제배당은 기업경영의 성과인 잉여금 중 사외에 유출되지 않고 법정적립금, 이익준비금 기타 임의적립금 등의 형식으로 사내에 유보된 이익이 위 법조 각 호 소정의 사유로 주주나 출자자에게 환원되어 귀속되는 경우에 이러한 이익은 실질적으로 현금배당과 유사한 경제적 이익이므로 과세형평의 원칙에 비추어 이를 배당으로 의제하여 과세한다는 것이다. 여기서 주식의 매도가 자산 거래인 주식의양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두6227 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두19628 판결 등 참조).

3) 인정사실

가) 원고와 이 사건 회사, BBB는 이 사건 1차 계약을 체결하면서 '주식평가금액이 확정된 후 원고와 이 사건 회사는 이 사건 회사 또는 이 사건 회사가 지정하는자에게 대외 신고용 주식 양도・양수 계약을 별도로 체결하기로 한다'는 내용의 합의를 하였다.

나) 이 사건 회사에 대한 2009 사업연도 감사보고서에는 2009. 12. 31. 현재 이 사건 회사의 원고에 대한 주식대금선급금으로 00억 원이 기재되어 있다.

다) 원고는 차입금액이 0억 원인 2008. 4. 22.자 금전소비대차약정서 및 영수증, 차입금액이 0억 000만 원인 2008. 8. 14.자 금전소비대차약정서 및 영수증, 차입금액이 0억 000만 원인 2008. 9. 30.자 금전소비대차약정서 및 영수증, 차입금액이 0억원인 2010. 8. 30.자 금전소비대차약정서 및 영수증, 차입금액이 0억 원인 2010. 9. 29.자 금전소비대차약정서 및 영수증, 차입금액이 0억 원인 2010. 10. 28.자 금전소비대차 약정서 및 영수증을 작성하여 이 사건 회사에 교부하였다.

라) 이 사건 회사에 대한 2010 사업연도 감사보고서에는 2010. 12. 31. 현재 이 사건 회사의 원고에 대한 단기채권으로 00억 원이 기재되어 있다.

마) 원고는 2011. 6. 24. 이 사건 회사에 대하여 차용금 명목의 0000만 원 (이 사건 1차 계약 이전 원고의 이 사건 회사에 대한 차용금 채무액 000만 원, 이 사건 회사의 주식매매대금 지급액 0억 000만 원, 공탁금 00억 원의 합계액 00억 원에서 BBB의 채무인수액 00억 000만 원을 공제한 금액이다) 및 차용금 명목 00억 원에 대한 이자 명목의 0000원(= 0000원 + 0000원)을 지급하였다.

바) BBB, CCC, DDD은 2011. 6. 24. 원고에게 이 사건 회사의 자금으로 합계 00억 000만 원(= 이 사건 주식 매매대금 00억 000만 원 - BBB의 채무인수액 00억 000만 원)을 지급하였고, 이 사건 회사는 BBB에 대한 가지급금으로 0000원, CCC에 대한 가지급금으로 0000원, DDD에 대한 가지급금으로 0000원을 계상하였다.

사) 이 사건 회사는 2011. 8. 11. 보통주 0000주에 대한 유상감자를 하면서 BBB, CCC, DDD에게 지급할 감자대가와 이들에 대한 가지급금을 상계하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 7, 14, 32, 40호증, 을 제2 내지 7, 19호증, 을

11호증의 1 내지 4, 을 제12호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

4) 판단

가) BBB가 이 사건 1차 계약의 당사자를 원고와 이 사건 회사로 지정하여 계약서를 작성한 사실을 원고도 자인하고 있으므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고와 BBB 사이에 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식의 양수인을 BBB로 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. 또한 앞서 본 사실관계, 갑 제18호증과 을 제20호증의각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식 매매의 당사자는 원고와 이 사건 회사라고 보아야 한다.

(1) 원고는 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식 매매대금을 이 사건 회사로부터 직접 지급받았다.

(2) 이 사건 회사는 원고에게 이 사건 1차 계약 등에 따른 계약금과 중도금이 지급된 이후인 2009. 12. 31. 현재 ① 이 사건 주식 매매대금에서 공제하기로 한 원고의 이 사건 회사에 대한 차용금채무 5,000만 원, ② 계약금 1억 원, ③ 2008. 8. 14.자 중도금 4억 2,600만 원, ④ 2008. 9. 30.자 중도금 4억 2,400만 원을 합한 10억 원을 원고에 대한 주식대금선급금으로 인식하였다(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 회사가 2010. 12. 31. 현재 위 10억 원을 포함한 24억 원을 이 사건 회사의 원고에 대한 단기채권으로 회계 처리한 것은 이 사건 1차 계약 등에 대한 합의해제를 가장하기 위한 행위인 것으로 보인다).

(3) 원고는 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식 매매대금 일부가 지급되지 아니하자 이 사건 1차 계약 등에 근거하여 이 사건 회사가 이 사건 주식의 양수인이고 BBB는 이 사건 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증하였음을 청구원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였다.

(4) 이 사건 회사의 직원인 EEE은 2008. 9. 8. 원고에게 2008. 9. 10.자 합의의 체결의사를 타진하고 2008. 9. 10.자 합의서 초안을 송부하였는데, EEE이 BBB의 대리인 자격으로 이러한 행위를 하였다고 볼 자료가 없다.

나) 또한 앞서 본 사실관계, 앞서 든 증거들과 갑 제25, 26, 27호증의 각 기재 및 변론전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 1차 계약 등의합의해제, 2010. 12. 20.자 합의 및 이 사건 2차 계약은 의제배당으로 인한 종합소득세 부담을 경감하기 위한 목적으로 이루어진 일련의 가장행위에 불과한 것으로 보인다.

(1) 원고와 이 사건 회사, BBB는 이 사건 1차 계약을 체결하면서 주식평가금액이 확정되면 원고가 이 사건 회사 또는 이 사건 회사가 지정하는 자에게 대외 신고용 주식 양수도계약을 별도로 체결하기로 약정하였으므로, 당시 이들 사이에 신고납부할 세금을 경감할 목적으로 이 사건 주식의 양수인을 달리 하는 주식 양수도계약서를 작성할 수 있다는 합의가 있었다고 할 것이다. 원고와 이 사건 회사, BBB는 이러한 합의에 따라 종합소득세보다 세율이 낮은 양도소득세를 신고납부하기 위한 용도로 이 사건 2차 계약을 체결한 것으로 보인다.

(2) 이 사건 소송에서 원고와 이 사건 회사, BBB 사이에 2010. 7. 19.자 조정이 성립함에 따라 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식매매대금 및 지연손해금은 0000원(= 원고가 조정 성립 전 이 사건 회사로부터 실제로 지급받은 0000원 + 조정금액 0000원 + 이 사건 1차 계약 등에 따라 매매대금에서 공제된 원고의 이 사건 회사 및 BBB에 대한 채무 0000원)으로 확정되었고, 원고가 2010. 11. 15. 공탁금 00억 원을 수령함으로써 이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식의 매매 거래가 완결되었다. 이러한 상황에서 세금 부담의 경감 외에 원고가 이 사건 1차 계약 등을 합의해제하고 2010. 12. 20.자 합의 및 이 사건 2차 계약을 통하여 이 사건 주식 매매의 당사자를 변경하고 매매대금을 다시 정할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다.

(3) 이 사건 2차 계약 체결 당시 BBB와 CCC의 처인 DDD, 동생인 CCC은 이 사건 회사의 발행주식 중 70%를 보유하고 있었으므로 이미 이 사건 회사의 경영권을 확보하고 있었다. 또한 이 사건 2차 계약이 체결되고 원고에게 이 사건 2차 계약에 따른 이 사건 주식의 매매대금이 지급된 2011. 6. 24.부터 한 달도 되지 않은 2011. 7. 11. 개최된 임시주주총회에서 BBB, CCC, DDD은 이 사건 회사의 주주로서 이 사건 주식을 포함한 이 사건 회사의 보통주식 0000주에 대한 자본 감소를 결의하였고 2011. 8. 11. 위 결의에 따라 이 사건 회사의 보통주식 0000주에 대한 유상감자가 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면, BBB, CCC, DDD이 경영권 확보 등의 목적도 없이 곧 유상감자로 소각할 주식을 취득하여야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵다.

(4) BBB, CCC, DDD은 이 사건 회사의 가지급금으로 이 사건 2차 계약에 따른 이 사건 주식 매매대금을 지급하였고(BBB가 이 사건 주식매매대금 일부를 지급하는 방법으로 원고로부터 이 사건 회사에 대한 채무를 인수한 것으로 처리한 00억 000만 원도 2011. 6. 24. 이 사건 회사의 BBB에 대한 가지급금으로 계상된 것으로 보이고, 위 00억 0000만 원은 BBB가 이 사건 회사의 가지급금으로 원고에게 지급한 0000원과 '원고에 대한 지급과 이 사건 회사에 대한 채무 부담'이라는 측면에서시간적 순서를 달리할 뿐 경제적 실질이 동일하다고 할 것이다), 이후 유상감자절차에서각각 자신들이 지급받을 감자대가로 이 사건 회사의 가지급금을 반제한 것으로 처리하였다.이러한 전체적인 과정을 보면, 이 사건 회사의 계산으로 이 사건 주식의 취득 및 소각이이루어졌을 뿐이고, BBB, CCC, DDD은 이 사건 주식의 양수에 대한 대가를 출연하지 않았다.

(5) 원고는 이 사건 1차 계약 등의 합의해제로 인한 원상회복으로 이 사건 회사에 대하여 00억 원(이 사건 1차 계약 등에 따른 이 사건 주식 매매대금의 지급에 갈음한 원고의 이 사건 회사에 대한 기존 채무 5,000만 원과 원고가 이 사건 회사로부터 지급받은 00억 000만 원을 합한 것이다)과 그 이자를 반환하는 듯한 외관을 갖추었으나(00억 원중 00억 000만 원은 BBB가 채무 인수하고, 나머지 0억 000만원을 이 사건 회사에지급하였다), 원고의 금융거래 내역을 시간적으로 따져보면 원고는 이 사건 회사에 대하여 DDD과 CCC이 이 사건 회사의 가지급금으로 지급한 0000원(= DDD이 지급한 0000원 + CCC이 지급한 0000원) 중 일부를 차용금원금 0억 000만 원 및 위 00억 원에 대한 이자 명목으로 반환한 것으로 보인다.

(6) 원고는 또한 이 사건 회사와 체결한 차입금 총액 00억 원의 각 소비대차계약에 따라이 사건 회사에 00억 원과 그 이자를 상환함으로써 이 사건 1차 계약 등의 합의해제에따른 원상회복을 하였다고 주장한다. 그러나 ① 각 소비대차약정서에 원고만 서명 날인하였을 뿐 이 사건 회사의 날인이 없는 점, ② 이 사건 1차 계약 등에 따라 이 사건 주식 매매대금의 지급이 이루어진 2008. 4. 22.과 2008. 8. 14., 2008. 9. 30.에 원고와 이 사건 회사가 굳이 금전소비대차계약을 체결할 이유가 없는 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사는 2009. 12. 31. 현재를 기준으로 위 각 날짜에 원고에게 지급한 돈을 주식대금선급금으로 회계처리한 점, ③ 원고는 BBB의 처인 CCC이 원고의 이 사건 회사에 대한 채권에 관하여 가압류결정을 받는 바람에 이 사건 회사의 공탁금 00억 원을 각 공탁일에 수령하지 못하고 위 가압류결정이 취소된 2010. 11. 5. 이후인 2010. 11. 15.에야 위 공탁금 00억 원을 수령하였는데, 각 공탁일인 2010. 8. 30.자, 2010. 9. 29.자, 2010. 10. 28.자로 금전소비대차약정서 및 영수증이 작성된 점, ④ 이 사건 1차 계약 등의 원상회복을 굳이 소비대차계약 및 그에 따른 차용금 상환의 방법으로 할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 회사로부터 2008. 4. 22.부터 2010. 10. 28.까지 00억 000만 원을 차용하였다는 내용으로 작성된 금전소비대차약정서 및 영수증은 원고와 이 사건 회사의 가장행위를 뒷받침하고이 사건 회사가 2010 사업연도에 위 00억 원을 원고에 대한 단기채권으로 회계처리하기 위하여 만들어진 자료에 불과한 것으로 보인다.

다) 그렇다면 이 사건 1차 계약 등의 합의해제, 2010. 12. 20.자 합의 및 이 사건 2차 계약은 조세회피목적의 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 결국 원고는 이 사건 주식을 BBB, CCC, DDD이 아니라 이 사건 회사에 양도하였다고 할 것이다.

그리고 앞서 본 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건

회사는 자본감소절차의 일환으로서 자기주식인 이 사건 주식을 취득하여 소각한 것으로보아야 하므로 원고가 이 사건 회사에 이 사건 주식을 양도한 것은 자본거래에 해당한다.

(1) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제341조, 제341조의2 제1항에 따르면, 회사가 자기의 계산으로 발행주식총수의 100분의10을 초과하여 자기주식을 취득할 수 있는 경우는 ① 주식을 소각하기 위한 때, ② 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ③ 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, ④ 단주의 처리를 위하여 필요한 때, ⑤ 주주가 주식매수청구권을 행사한 때로 한정된다. 이 사건 1차 계약 등 체결 당시 위 ② 내지 ⑤에 해당하는 사유가 있었음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고로서는 이 사건 회사가 주식 소각의 목적으로 이 사건 주식을 양수하는 것으로 알았을 것으로 보인다.

(2) 이 사건 회사는 실제로 이 사건 주식을 포함하여 이 사건 회사의 보통주식 0000주를 유상으로 소각하여 자본금을 감소시켰다.

(3) 구 상법 제342조는 '회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다'고 규정하고 있다. 이 사건 회사는 이 사건 주식을 취득한 후 제3자에게 처분하려는 노력을 하지 않고 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식을 소각하였고, 이 사건 주식은 비상장주식으로서 이 사건 회사의 주주를 제외한 제3자에게 이를 처분하는 것은 어려워 보인다. 따라서 이 사건 회사는 주식 소각목적으로 원고로부터 이 사건 주식을 취득한 것으로 보인다.

라) 따라서 '주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전'에 해당하는 이 사건 주식의 매매대금과 원고가 이 사건 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액과의 차액은 소득세법 제17조 제1항 제3호에 규정된 의제배당소득이 된다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 세액 산정의 적법 여부

1) 원고의 주장

이 사건 회사가 이 사건 주식 매매의 실질적인 당사자라면 이 사건 회사는 유상감자시점에자기주식 0000주를 보유하고 있던 것인데, 2011. 7. 11.자 임시주주총회의 특별결의에따라 이 사건 회사의 총 주주에 대하여 총 주식의 00%를 균등하게 유상감자하였으므로원고가 매도한 주식의 0%인 0000주만 소각된 것이다. 따라서 이 사건 주식 매매대금과이 사건 주식의 취득가액의 차액 중 0% 상당액만 의제배당금액으로 산정하여야 하는데도,피고는 이 사건 주식 매매대금과 이 사건 주식의 취득가액의 차액 전액을 의제배당금액으로 산정하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

이 사건 회사의 주주들인 BBB, CCC, DDD은 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 11.

개최된 임시주주총회에서 만장일치로 이 사건 회사의 발행주식총수 000주 중 000주를 희망하는 주주들로부터 1주당 0000원에 회사가 매입하여 소각하기로 결의하였다. 이러한 자본감소 결의에 따르면 이 사건 회사는 보통주 0000주를 주주별로 균등하게 유상감자하는 것을 예정하지 않은 것으로 보이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 소결

이 사건 처분에는 원고가 주장하는 하자가 존재하지 아니하고, 기록상 이 사건 처분을 위법하다고 볼 만한 별개의 사유가 현출되어 있지도 아니하다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고가

부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례