[2] 지방자치법 제15조 소정의 '법령의 범위 안'의 의미 및 특정 사항에 관하여 국가법령이 이미 존재할 경우, 그 법령에서 정하지 아니한 사항을 규정한 조례의 적법 요건

[3] 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 지방자치법과 지방재정법 등의 규정 취지

[4] 공유재산 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(소극) 및 형평에 반하는지 여부(소극)

[2] 지방자치법 제15조에서 말하는 '법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 의미로 풀이되는 것으로서, 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수가 없다.

[3] 지방자치법 제35조 제1항 제6호 및 그 시행령 제15조의3과 지방재정법 제77조 및 그 시행령 제84조는 일정한 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 관리계획으로 정하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서도 공유재산의 대부와 같은 관리행위가 지방의회의 의결사항인지 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하지만, 우선 지방자치법 제35조 제2항에서 그 제1항이 정하고 있는 사항 이외에 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 조례로써 정할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 일반적으로 공유재산의 관리가 그 행위의 성질 등에 있어 그 취득이나 처분과는 달리 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 것으로서 지방의회가 사전에 관여하여서는 아니되는 사항이라고 볼 근거는 없는 것이므로, 지방자치법과 지방재정법 등의 국가 법령에서 위와 같이 중요재산의 취득과 처분에 관하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니하더라도 이는 공유재산의 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 하는 것을 일률적으로 배제하고자 하는 취지는 아니고 각각의 지방자치단체에서 그에 관하여 조례로써 별도로 정할 것을 용인하고 있는 것이라고 보아야 한다.

[4] 지방자치법 제9조 제2항 제1호 (자)목 등의 규정에 의하면 조례안에서 규정하고 있는 공유재산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 위 조례안은 자치조례로서 지방자치법 제15조에서 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐이라고 할 것인데, 조례안에서 그 소정의 공유재산 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 것은 지방자치법 제35조 제2항의 규정에 기한 것으로서 같은 법 제15조에서 정하고 있는 법령의 범위 안이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이라고 할 것이므로, 이를 들어 법령에 위반된 조례 규정이라고 할 수가 없고, 또한 위 조례안에 의하면 군유지의 관리행위에 관하여 국유지와 도유지의 경우보다 더 엄격한 지방의회의 관여가 이루어지게 되는 결과가 된다고 하더라도, 국유지와 도유지의 관리행위 자체가 원래 지방의회의 관여가 허용되는 자치사무에 속하지 아니하는 것인 이상, 위와 같은 사정을 들어 형평에 반한다고 할 것도 아니다.

갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 각 기재에 의하면, 원고가 1999. 9. 13. 피고에게 '단양군공유재산관리조례중개정조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)의 의결을 요구하였으나, 피고는 2000. 1. 28. 그 중 제37조 제1항(이하 '이 사건 계쟁 조항'이라고 한다)을 수정 의결하였고, 이를 이송받은 원고가 2000. 2. 12. 이 사건 계쟁 조항이 법령에 위반된 것이라는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2000. 3. 23. 당초의 수정 의결과 같은 내용으로 재의결을 한 사실과 피고가 수정 의결 및 재의결한 이 사건 계쟁 조항은 그 단서에서 '원형을 변형하는 광업용 임대 등 관리의 경우'에도 지방의회의 의결을 받아야 하는 것으로 규정함으로써 공유재산의 취득과 처분 외에 원형 변경이 초래될 수 있는 광업용 재산의 임대와 같은 공유재산의 일부 관리행위도 피고의 의결사항으로 규정한데 비하여, 원고가 의결을 요구한 안에는 공유재산의 취득과 처분만이 피고의 의결사항으로 규정되어 있었을 뿐 위와 같은 관리행위는 그 대상에서 제외되어 있었음을 인정할 수 있다.

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 조례안의 계쟁 조항은 위임조례에 해당하는 것임에도 상위 법령인 지방자치법과 지방재정법 등의 위임 범위를 넘어 그 취지에 반하는 사항을 규정하고 있을 뿐만 아니라 그에 따르면 국유지나 도유지의 대부에 관하여는 별도로 승인 등의 절차가 필요하지 아니함에 비하여 그보다 하급 지방자치단체의 소유지인 군유지를 대부하는 경우에는 피고의 의결을 받아야 하는 결과가 되어 형평에 반하므로 그에 대한 재의결의 효력 배제를 구한다고 주장한다.

3. 이 사건 계쟁 조항의 법령 위반 여부

지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를 제정할 수 있지만, 조례가 규정하고 있는 사항이 그 근거 법령 등에 비추어 볼 때 자치사무나 단체위임사무에 관한 것이라면 이는 자치조례로서 지방자치법 제15조가 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 위임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지는 없다 .

그런데 지방자치법 제9조 제2항 제1호 (자)목 등의 규정에 의하면 이 사건 계쟁 조항에서 규정하고 있는 공유재산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 이 사건 계쟁 조항은 자치조례로서 지방자치법 제15조에서 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐이라고 할 것인데, 여기서 말하는 '법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 의미로 풀이되는 것으로서, 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수가 없다 (대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 참조).

그런데 지방자치법 제35조 제1항 제6호 및 그 시행령 제15조의3과 지방재정법 제77조 및 그 시행령 제84조는 일정한 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 관리계획으로 정하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서도 공유재산의 대부와 같은 관리행위가 지방의회의 의결사항인지 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하지만, 우선 지방자치법 제35조 제2항에서 그 제1항이 정하고 있는 사항 이외에 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 조례로써 정할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 일반적으로 공유재산의 관리가 그 행위의 성질 등에 있어 그 취득이나 처분과는 달리 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 것으로서 지방의회가 사전에 관여하여서는 아니되는 사항이라고 볼 근거는 없는 것이므로, 지방자치법과 지방재정법 등의 국가 법령에서 위와 같이 중요재산의 취득과 처분에 관하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니하더라도 이는 공유재산의 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 하는 것을 일률적으로 배제하고자 하는 취지는 아니고 각각의 지방자치단체에서 그에 관하여 조례로써 별도로 정할 것을 용인하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다 .

그렇다면 이 사건 계쟁 조항에서 그 소정의 공유재산 관리행위를 피고의 의결사항으로 규정하고 있는 것은 위와 같은 지방자치법 제35조 제2항의 규정에 기한 것으로서 같은 법 제15조에서 정하고 있는 법령의 범위 안이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이라고 할 것이므로, 이를 들어 법령에 위반된 조례 규정이라고 할 수가 없고, 또한 위 조례 조항에 의하면 군유지의 관리행위에 관하여 국유지와 도유지의 경우보다 더 엄격한 지방의회의 관여가 이루어지게 되는 결과가 된다고 하더라도, 국유지와 도유지의 관리행위 자체가 원래 지방의회의 관여가 허용되는 자치사무에 속하지 아니하는 것인 이상, 위와 같은 사정을 들어 형평에 반한다고 할 것도 아니다 . 원고의 주장은 어느 것이나 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.