원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982.2.29.부터 1983.3.30.까지 사이에 합계 금 62,510,000원을 그 설립 중의 회사에 출자한 사실, 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이 사건 토지를 1982.12.24.소외 조중해 명의로 매수하고 대금 33,000,000원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급한 사실, 위 서중광 등은1983.2.11. 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983.5.17. 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실, 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장 등을 원고에게 교부하여 원고가 소외회사의 청산인으로 취임한 후 1984.3.12. 이 사건 토지를 주식회사 지드에 금 67,500,000원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금 상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금 11,000,000여원의 투자금반환채무를 부담하게 된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 토지는 소외 회사가 설립단계에서 공장 부지로 취득하였다가 그 청산시 양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보아야 할것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인 이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고 ( 당원 1970.8.31. 선고 70다1357 판결 , 1985.7.23. 선고 84누678 판결 참조), 이러한 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면 소외회사의 정관은 설립등기일인 1983.2.11.에 작성된 사실을 인정할 수 있을 뿐 원심이 들고 있는 모든 증거를 살펴 보아도 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983.1.17. 현재나 원고가 합계 금 56,210,000원을 출자한 1983.2.10.까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립 중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼 수 없고, 또 회사 장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금으로 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기 후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.

원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 토지는 소외 회사가 설립단계에서 취득한 것이고 그 양도로 인한 소득도 위 회사에 귀속된 것이라고 판단한 것은 설립중의 회사에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.