[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시킨 경우, 이러한 소득을 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 행위가 여기에 해당하는지 여부(소극) / 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻은 경우, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[4] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단에서 규정한 ‘국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄’의 성립요건 및 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 의미

[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다.

[3] 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 후단이 규정하는 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다. 그러므로 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이란 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 원심이 유죄로 인정한 공소사실의 요지

원심은 피고인들에 대한 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 가.항(홍콩 현지법인을 이용한 소득 탈루)에 해당하는 부분을 유죄로 인정하였다. 원심이 유죄로 인정한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 홍콩에 공소외 1 회사, 공소외 2 회사(이하 차례로 ‘공소외 1’, ‘공소외 2’라고 하고, 통틀어 ‘홍콩법인’이라 한다)를 설립하여 봉제 인형 수출업을 영위하였는데, 피고인들이 공모하여 조세피난처인 영국령 버진아일랜드(이하 ‘BVI’라고 한다)에 공소외 3 회사, 공소외 4 회사(이하 차례로 ‘공소외 3’, ‘공소외 4’라고 한다)를 설립하고, 2001년과 2002년에 홍콩법인 명의로 수령한 수출대금 중 매출액의 약 15%에 해당하는 정상적인 영업 이익금을 마치 검사수수료, 커미션 등의 명목으로 지급하는 것처럼 내부 서류를 허위로 작성한 다음, 피고인 1이 인출서명권을 가지고 개인적으로 관리하는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금하여 피고인 1에게 귀속되도록 함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 피고인 1에 대한 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세를 포탈하였다는 것이다.

나. 상고이유 제1점에 관한 판단

1) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 아니하고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 사람이 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다 ( 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 실질과세의 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 그 법인형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 그 법인형식만을 이용함으로써 그 실질적 지배·관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보하여 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014두335 판결 참조).

2) 원심은, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 ‘판매 및 검사수수료’ 또는 ‘감사료’ 명목으로 2001년경부터 2002년경까지 송금한 매출액의 일정 비율에 해당하는 돈은, 공소외 3이나 공소외 4가 아니라, 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 피고인 1에게 귀속되었다고 판단하였다.

3) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 당시 공소외 3의 주식 모두는 피고인 1이 소유하고 있었고, 공소외 4의 주식 모두는 BVI에 설립된 공소외 5 회사(이하 ‘공소외 5’라고 한다)가, 공소외 5의 주식 모두는 역시 BVI에 설립된 공소외 6 회사(이하 ‘공소외 6’이라고 한다)가, 공소외 6의 주식 모두는 피고인 1이 각 소유하고 있었다.

나) 피고인 1은 공소외 3과 공소외 4 명의 계좌의 인출서명권을 보유하였다. 공소외 3과 공소외 4 명의 계좌에 입금된 돈의 출금 및 관리 등에 관하여 피고인 1의 서명 이외에 위 회사들 내부의 절차가 필요하지 않았고, 그와 관련한 법적인 신고의무도 없었으며, 피고인 1은 위 돈의 출금 및 관리 등에 관하여 아무런 제약을 받지 않았다.

다) 공소외 3과 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등의 소재지로 등록되어 있는 장소에서는 어떠한 영업행위나 의사결정 등 경영활동이 이루어지지 않았고, 위 각 법인의 운영이나 중요 의사결정에서 이사회나 주주총회 또는 이와 유사한 경영진 회의 등이 개최된 사실이 없으며, 위 각 법인의 명의로 행하는 투자 의사결정의 주체는 피고인 1뿐이었다.

라) 피고인 1은 세무조사 당시 ‘홍콩법인이 공소외 3과 공소외 4에 송금한 돈은 피고인 1에게 귀속되는 소득이며, 위 회사들과 공소외 5, 공소외 6은 피고인 1의 사업, 재산, 은행계좌의 일부로서 존재하는 법인이다. 위 회사들은 회계기록을 하거나 재무제표를 작성한 사실이 없고, 공인 외부감사 의무, 세무신고 의무가 없어 이를 이행한 사실도 없다.’라는 내용의 확인서를 작성하였다.

4) 사정이 이와 같다면, 2001년경부터 2002년경까지 위와 같이 송금된 돈의 귀속명의자인 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인 1이 조세를 회피할 목적으로 조세피난처에 설립한 이른바 기지회사로서 홍콩법인으로부터 받은 위 수수료 등 명목의 돈은 위 법인들에 대한 지배권을 가진 피고인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 보는 것이 타당하다.

원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 실질과세원칙, 소득 귀속에 관한 법리오해나 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없다.

다. 상고이유 제2점에 관한 판단

1) 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1059, 1066 판결 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유로, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에게 귀속된 돈은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제6호 가 정한 ‘외국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금’에 해당한다고 판단하였다.

가) 피고인 1은 홍콩법인 주식 모두를 자신 또는 타인의 명의로 실제 소유하여, 홍콩법인의 실질적인 1인 주주였다.

나) 피고인 1은 홍콩법인 실제 매출액의 0.2%~0.3%, 매입액의 0.6%~0.9%에 해당하는 금액의 합계액만을 수출 중개수수료 명목으로 홍콩 과세관청에 신고하고, 나머지 매출액 중 11%를 ‘판매 및 검사수수료’ 명목으로, 잔여 이익에 상당하는 부분을 ‘감사료’ 명목으로 피고인 1 자신이 실질적으로 지배·관리하는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌로 송금하였다.

다) 홍콩법인과 공소외 3, 공소외 4 사이에는 위 수수료 등 명목의 돈을 주고받을 만한 거래관계가 없고, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4에 위 돈을 반환하라고 요청하였다거나, 실제로 위 돈이 홍콩법인으로 반환되었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 위 돈이 홍콩법인의 이익을 위하여 사용되었다는 자료도 없다.

3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 배당소득의 범위와 관련한 조세법률주의 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 상고이유 제3점에 관한 판단

1) 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 피고인들이 홍콩법인의 운영수입을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 수수료 명목으로 송금한 행위는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다.

가) 피고인들은, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금한 돈이 마치 홍콩법인이 위 법인들에 지급하는 ‘판매 및 검사수수료’ 또는 ‘감사료’인 것처럼 허위의 ‘월별결산자료’, ‘Total Income List’를 작성하였고, 홍콩법인의 수입을 신고하면서 위 돈을 고의로 누락한 채 홍콩법인의 실제 매출액의 약 1%만을 신고하였으며, 그러한 내용이 기재된 감사보고서와 세금신고서를 작성하였다.

나) 피고인 1에게 귀속되어야 할 돈이 BVI에 있는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 위장된 명목으로 송금되어, 한국의 과세관청은 위 돈이 피고인 1에게 귀속된다는 사실을 현실적으로 알기 어렵게 되었고, 피고인 1은 위 돈에 대하여 우리나라는 물론 어느 나라에도 소득세 신고를 하지 않았는데, 이는 조세당국 등이 피고인 1의 소득을 파악하는 것을 곤란하게 하려는 의도에서 이루어졌다.

3) 그러나 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 홍콩법인의 돈을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 수수료 명목으로 송금한 행위와 그 과정에서 이루어진 행위들을 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 행위에 대한 충분한 증거가 없다.

가) 공소외 3의 경우 2001년과 2002년에 피고인 1이 직접 그 주식 모두를 자신의 실명으로 직접 보유하고 있었을 뿐 다층적 지배구조가 애초에 존재하지 않았다. 공소외 4의 경우 피고인 1이 실명으로 공소외 6의 주식 전부를, 공소외 6이 공소외 5의 주식 전부를, 공소외 5가 공소외 4의 주식 전부를 각 소유하는 방식으로 공소외 4를 지배하는 구조로 되어 있었는데, 이러한 구조가 통상적인 투자구조의 형태를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.

나) 홍콩에 있는 금융기관에 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌를 개설할 때 피고인 1이 그 계좌의 실질 소유자(Beneficial Owner)로 자신이 아닌 다른 사람의 인적사항을 기재하였다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌의 인출서명권 역시 피고인 1이 가지고 있었다.

다) 홍콩법인이 홍콩 세무당국에 실제 매출액의 약 1%만을 수입으로 신고하면서 그러한 내용의 세금신고서를 작성하였고 같은 내용으로 연도 말 재무제표와 감사보고서가 작성 내지 첨부되었다고 하더라도 이는 신고행위에 부수한 것에 불과하여, 이러한 사정만으로는 신고 내용에 관한 기초장부 등과 같은 근거 서류를 조작하거나 작성하였다고 평가할 수 없고 그 밖에 어떠한 부정행위를 적극적으로 하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

라) 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금할 돈을 계산하여 정리한 ‘월별결산자료’와 그렇게 송금한 돈을 정리하여 한 차례 작성된 ‘Total Income List’는, 그 내용 자체가 홍콩법인이 누락하여 신고한 소득이 있다는 사실과 더불어 그렇게 신고누락한 소득을 수수료 내지 감사료 명목으로 BVI에 설립된 법인 등 사외로 이전한다는 사실을 나타내는 것일 뿐이어서, 세무신고와 관련이 없을 뿐 아니라 이를 소득을 은닉하기 위한 행위로 보기도 어렵다.

마) 위 ‘월별결산자료’와 ‘Total Income List’에 위와 같이 기재한 것을 넘어, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4로부터 그 기재된 수수료 내지 감사료 명목에 상응하는 용역을 제공받은 것처럼 위장하여 이를 통해 소득을 은닉하려는 행위가 있었다거나, 그러한 은닉 의도를 드러내는 부정한 적극적 행위가 있었다고 볼 증거도 없다.

4) 그럼에도 원심은 피고인들이 홍콩법인의 운영수입을 공소외 3, 공소외 4에 수수료 명목으로 송금한 행위가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 위 조항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제2점에 관한 판단

1)「대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라고 한다) 제3조 제(2)항 (a)호는 ‘(1)항의 규정에 의한 사유로 인하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자인 경우에는 그가 주거를 두고 있는 그 체약국의 거주자로 간주된다’고 규정하고, 같은 항 (b)호는 ‘동 개인이 양 체약국 내에 주거를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 아니하는 경우에 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 그 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 간주된다’고 규정하고 있다. 한편 같은 항 (e)호는 ‘본항의 목적상 주거는 어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소를 말한다’고 규정하고 있다.

2) 원심은, 피고인 1은 2000년에 우리나라 세법상 거주자인 동시에 미국 세법상 거주자에 해당하더라도, 1992년경 미국으로 이주하여 그의 가족과 함께 항구적 주거를 형성하여 생활하였고, 사업목적상 우리나라에 체류하다가도 업무를 마치면 미국으로 돌아가 가족과 함께 거주하였으므로, 피고인 1이 가족과 함께 거주한 항구적 주거는 미국에 있었다는 이유로, 피고인 1은 2000년에 한미조세협약 제3조 제(2)항에 따라 미국의 거주자로 간주되고, 우리나라와 미국의 과세당국이 피고인 1의 중대한 이해관계 중심지가 2000년에 우리나라에 있었다고 인정하여 피고인 1을 우리나라의 거주자였다고 보기로 상호합의를 하였더라도, 한미조세협약 제3조 제(2)항에 따른 위 판단에 영향이 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 피고인 1은 2000 과세연도에 국외원천소득에 대하여 우리나라 과세관청에 세금을 납부할 의무가 없다는 등의 이유로, 2000년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 성립하지 않는다고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다.

3) 앞서 본 한미조세협약의 규정과 취지를 기록에 의해 인정되는 사실에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 한미조세협약 해석이나 상호합의의 효력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 한편 우리나라와 미국의 과세당국이 한미조세협약 제3조 제(2)항 (a)호 등의 해석에 관하여 일반적 상호합의를 하였으므로 달리 보아야 한다는 검사의 상고이유 주장 또한 원심의 위와 같은 판단에 영향을 미치지 못하는 것이어서 이유 없다.

나. 상고이유 제1점에 관한 판단

원심은 상고이유 제2점에 관한 판단에서 본 것처럼, 우리나라 거주자 여부와 관련하여 2000년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 검사의 항소를 기각한 외에, 검사가 항소이유서 제출기간 내에 제출한 항소이유서에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범 처벌법 위반의 공소사실 중 공소사실 제2.의 나.항부터 사.항까지에 해당하는 부분에 관한 항소이유가 기재되어 있지 않고 이에 관한 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로, 위 부분 공소사실 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 다만 원심은 위 부분 공소사실 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈에 관한 부분, 즉 2001년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 라.항(스위스 비밀계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루)에 해당하는 부분과 2002년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 나.항(홍콩 현지법인 차명주주 배당소득 탈루), 다.항(페이퍼컴퍼니 명의 계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루), 라.항(스위스 비밀계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루)에 해당하는 부분에 대하여 이유에서 제1심판결의 결론대로 무죄라고 판단하였다(이하 무죄로 판단한 부분을 ‘이유무죄 부분’이라고 한다).

관련 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 항소심의 심판범위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 관한 판단

1) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 후단이 규정하는 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다. 그러므로 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 , 대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결 등 참조).

2) 원심은, 해외직접투자 신고 당시 ‘결산 후 배당금’에 관한 국내 회수의무를 부과하는 내용의 신고수리 조건이 부가되었다고 인정할 증거가 없고, 가사 그러한 내용의 신고수리 조건이 부가되었다고 가정하더라도 해외직접투자 신고의 내용에 비추어 보면 그 회수의무는 공소외 1에 대한 것일 뿐 이와 별개의 법인격을 가지는 공소외 2에 대한 것으로 보기 어려우며, 피고인들이 홍콩법인에서 배당절차를 거친 다음 그 배당금을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금하였다고 볼 증거도 없다는 등의 이유로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 관한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.

계속하여 원심은, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 관한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금된 돈이 피고인 1이 홍콩법인에 대하여 배당금 청구권을 행사하여 지급받은 것이라는 사실이 인정되어야 하는데, 이러한 사실을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)죄의 구성요건인 법령상 반입의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 파기의 범위

앞서 본 이유로 원심판결 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 공소사실 중 공소사실 제2.의 가.항(홍콩 현지법인을 이용한 소득 탈루)에 해당하는 각 유죄 부분은 파기되어야 한다.

그런데 이유무죄 부분은 위 각 유죄 부분과 각 연도별로 포괄일죄의 관계에 있는 만큼, 이유무죄 부분에 관한 검사의 상고이유 주장을 받아들일 수 없다고 하더라도 그 역시 유죄 부분과 함께 파기되어야 하는 것이므로, 원심판결 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분이 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 권순일(주심) 박정화

심급 사건

원심판결

참조판례

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평석