1. 원심이 인용한 제1심 판결의 요지는 아래와 같다.

원고에 대하여 조세채무를 부담하는 이CC가 유일한 재산인 이 사건 부동산을 처인 피고에게 증여한 행위는 이혼에 따른 재산분할에 해당하고, 여러 사정에 비추어 위자료를 포함한 피고의 재산분할 비율을 50%로 인정함이 상당하므로, 이 사건 증여 당시인 2009. 7.경 이 사건 부동산의 시가 157,000,000원에서 그 당시 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 피담보채무 49,327,000원을 공제한 순재산 107,673,000원 중 50%인 53,836,500원만을 피고가 위자료를 포함한 재산분할로 보유하여야 하고, 위 순재산에서 이를 초과하는 나머지 53,836,500원에 해당하는 증여 부분은 상당한 정도를 초과하는 것으로 사해행위에 해당한다. 한편 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 이후에 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 피담보채무를 변제하여 위 근저당권설정등기가 말소되었으므로, 이 사건 증여계약은 위 53,836,500원의 범위 내에서 취소되어야 하고, 이에 따른 가액배상으로 피고는 원고에게 위 53,836,500원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다.

(1) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있고(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조), 가액배상을 함에 있어 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다35465 판결 참조).

(2) 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 이 사건에서 사해행위에 해당하는 법률행위는 이 사건 부동산에 관한 증여계약 중 재산분할로 상당한 부분을 초과하는 부분을 증여한 행위이지 금전을 증여한 행위가 아니다. 그리고 기록에 의하면, 제1심 변론종결일에 근접한 2013. 1.경을 기준으로 한 이 사건 부동산의 시가가 2억 4,000만원인 점에 비추어 원심 변론종결일 무렵에도 이 사건 증여계약 당시에 비하여 이 사건 부동산의 시가가 상승하였을 가능성이 높다.

따라서 원심으로서는 이 사건 증여계약 중 재산분할로 상당한 부분을 초과하는 부분을 사해행위로 보아 이를 일부 취소하고 피고가 배상할 가액의 범위를 정하기 위해서는, 원심 변론종결 당시의 이 사건 부동산의 가액에서 말소된 근저당권설정등기의 피담보채무액을 공제한 다음 그 중 재산분할로 상당하다고 본 비율을 초과하는 부분의 가액을 산정하였어야 한다.

(3) 그럼에도 원심은 이 사건 증여계약 당시의 이 사건 부동산의 가액에서 말소된 근저당권설정등기의 피담보채무액를 공제한 금액 중 상당한 재산분할을 초과하는 부분인 53,836,500원의 범위에서만 이 사건 증여계약을 취소하고, 가액배상으로 위 금액의 지급만을 명하였으니, 거기에는 채권자취소권 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리・판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.