2. B

원고 A, B의 피고 주식회사 D(원고 A, B에 대한 관계에서 주위적 피고)와 피고 주식회사 E(원고 A, B에 대한 관계에서 예비적 피고)에 대한 각 주위적 청구와 예비적 청구 및 원고 C의 피고 주식회사 E에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

가. 주위적으로 : 피고 주식회사 D(이하 '피고 D'라 한다)는 원고 A에게 62,386,745원, 원고 B에게 70,759,241원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 2014. 3. 28.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. '원고 A, B와 피고 D 사이에' 원고 A, B가 피고 D의 근로자임을 확인한다. 나. 예비적으로 : 피고 주식회사 E(이하 '피고 E'이라 한다)은 원고 A에게 62,386,745원, 원고 B에게 70,759,241원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 2014. 3. 28.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[원고 A, B는, 피고 D에 대한 근로자지위 확인청구와 관련하여 전직 합의 해제에 따른 근로자지위확인 외에 전직합의 취소에 따른 근로자지위확인의 청구를 추가하였고, 피고들에 대한 각 주위적, 예비적 청구취지로서의 금전청구 부분을 약정금청구 및 기망행위에 대한 손해배상청구에서 약정금지급의무 불이행에 따른 손해배상청구 및 기망행위에 대한 손해배상청구로 일부를 교환적으로 변경하면서(당심 제6차 변론기일 조서 참조) 그 청구금액 원금은 확장하고 지연손해금 내역은 감축하였다. 다만 위와 같이 당심에서 금전청구 부분의 청구금액에 변동이 있었음에도 불구하고 위 원고들은 아래에서 보는 바와 같이 항소취지를 변경하지는 않았다.]

2. 원고 C의 청구취지

피고 E은 원고 C에게 8,459,463원과 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결 중 피고 D에 대한 원고 A, B 패소부분을 각 취소한다. 피고 D는 원고 A에게 추가로 4,702,589원, 원고 B에게 추가로 4,101,436원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. '원고 A, B와 피고 D 사이에' 원고 A, B가 피고 D의 근로자임을 확인한다.

2. 피고들의 항소취지

제1심판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

가. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 6 내지 12, 14 내지 18, 20, 21, 22, 24호증(단, 갑 제24호증(각 증인신문조서)의 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외], 을 제3 내지 6, 9 내지 26, 28 내지 63호증의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 제1심 증인 G, F의 각 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제24호증의 나머지 일부 기재는 위 인용증거에 비추어 그대로 믿기 어려우며, 갑 제19, 23호증의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

1) 피고 D는 2004년 ~ 2005년에 인력구조개선을 위하여 방호,철도정비 등 14개 부문을 아웃소싱(Outsourcing : 기업 업무의 일부 프로세스를 경영 효과 및 효율의 극대화를 위한 방안으로 제3자에게 위탁하여 처리하는 것)한 회사이고, 피고 E은 그 중 방호 부문의 아웃소싱을 위하여 2005. 3. 7. 설립되어 피고 D와 사이에 경비용역 계약을 체결하여 온 경비용역 전문회사이다.

원고 A, B는 피고 D의 직원으로 근무하던 중 위와 같은 아웃소싱 방침에 호응하여 피고 D를 퇴직하고 바로 2005, 5. 1. 피고 E에 입사한 근로자들이다.

2) 피고 D는 2004년경 단기적으로는 높은 실적을 올리고 있으나 장기적으로는 대외경쟁력 저하의 어려움이 예상되자, 회사의 기능과 인력을 가능한 한 핵심분야 중심으로 집중하고 나머지 분야는 특화된 전문회사로 아웃소싱하는 정책을 추진하기로 하였다. 이에 따라 피고 D는 1단계로 2005년에 5개 분야(방호, 철도정비, 석도강판, 노무후생 교육, 영빈시설)를, 2단계로 2006년에 9개 분야(롤작업, 수처리 등)를 각 아웃소싱하기로 하되, 아웃소싱된 분야는 신설회사 11개사와 기존 외주협력업체 8개사에 업무를 위탁하기로 하였다.

3) 피고 D는 2004. 11. 18. '미래경쟁력 확보를 위한 인력개선방향 및 추진방안'(을 제9호증)을 마련하였는데, 그 중 'IV. 아웃소싱 추진방안'의 주요 내용은 다음과 같다.

4) 피고 D는 2004. 11.경 2005년에 아웃소싱할 부문의 전직자들에게 설명할 자료로 '아웃소싱 추진관련 Q&A'(을 제11, 12호증)를 만들었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

5) 피고 D는 2004. 11. 23.경 방호과 직원들을 상대로 방호 부문 아웃소싱 관련 설명회를 개최하여 위 '아웃소싱 추진방안'과 '아웃소싱 추진관련 Q&A' 내용을 설명하였는데, 당시 피고 D의 인사팀에서 작성한 '직원의견 및 관심사항 상세 내용'(을 제21호증)의 주요 내용은 다음과 같다.

6) 피고 D는 2004. 12. 28. 방호과 직원들을 상대로 '신설법인 경영방침 설명회'(갑 제16호증)를 개최하였는데, 그 설명회의 주요 설명내용은 다음과 같다.

7) 피고 D의 인사실 인사서비스팀에서 아웃소싱 업무를 담당하던 F은 2004.12. 29. 피고 D의 방호과 소속 직원들에게 아래와 같은 내용의 이메일(갑 제1호증, 이하 '이 사건 2004. 12. 29.자 이메일'이라 한다)을 보냈다.

8) 피고 D로부터 2005. 1.경 피고 E의 대표이사로 내정되어 무보직 상태로 피고 E의 설립업무를 총괄하고 있던 G은 2005. 1. 24. 피고 D의 방호과 소속 직원들에게 다음과 같은 내용의 이메일(갑 제2호증, 이하 '이 사건 2005. 1. 24.자 이메일'이라 한다)을 보냈다.

9) 피고 D는 2005. 3.초경 방호과를 제외한 나머지 직원들에게 아웃소싱될 방호부문 신설회사로 전직할 인원을 모집하기 위한 '방호부문 분사법인 근무요원 사내공 모(을 제15호증)를 안내하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

10) 피고 D는 2005. 1.경부터 2005. 3.경까지 사이에 기존 방호과 직원들 226명 중 원고 A 등 146명(지원율 약 64.6%)으로부터 '사직원'에 갈음하는 양식의 '전직 신청서'(을 제49호증)를 받았고, 2005. 3.경 위 사내공모에 응모한 전직 신청자 360명(당시 응모율 5.8:1) 중에서 원고 B 등 선발된 69명으로부터 같은 전직신청서를 받아 총 215 명(당초 모집 예정인원은 211명이었다)의 방호 부문 전직 인원을 확정지었다(을 제5, 6호증 각 참조). 당시 원고 A, B 등 전직신청자들이 작성한 전직신청서의 주요 내용은 다음과 같다(위 전직 신청서에 관한 원고 A, B와 피고 D 사이의 합의는 '기업간 전직'으로서 '전적(轉籍)'에 관한 것이기는 하나, 이하 편의상 '이 사건 전직 합의'라 한다).

11) 원고 A, B는 2005. 4.경 피고 D로부터 위 '신설법인 경영방침 설명회'와 '방호 부문 전직신청 안내'에 기재된 바와 같은 전직지원금[위 원고별 2004년도 총 급여 {2004년 고정임금(월 급여 + 고정성 상여금) + 경영성과금 650%(2003년, 2004년의 평균치)}의 30%]과 복리후생비 차액보전금을 지급받은 다음, 2005, 5. 1. 피고 E과 사이에 각 근로계약서(을 제3호증의 1, 2)와 연봉계약서(갑 제10호증의 급여규정 참조)를 작성하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같고, 당시 결정된 최초 연봉액(이하 '최초 연봉 액'이라 한다)은 원고 A, B의 전직지원금 산정기준인 '위 원고별 2004년도 총 급여'(2004년 고정임금 + 경영성과금 650%)의 70% 수준이었다.

12) 피고 E은 2006년 이후 원고 A, B의 연봉을 책정하면서 위 최초 연봉액을 기준으로 하여 피고 D의 임금인상률 등을 반영하는 방법으로 기준연봉을 조정하였으나, 피고 E의 노경협의회 근로자위원 대표 P은 2008년말경 피고 E에 피고 D 또는 그 외 주협력업체와 피고 E 사이의 임금격차에 관한 문제를 제기한 뒤 2009. 11. 17.과 2010. 8. 25.에 고용노동부 포항고용노동지청에 각 진정서(을 제25호증의 1, 2)를 제출하였고, 원고 A, B는 2011. 10. 5. 이 사건 소를 제기하였다.

나. 원고 A, B의 주장

1) 주위적으로 피고 D에 대하여

가) 피고 D는 이 사건 2004. 12, 29.자 이메일과 이 사건 2005. 1. 24.자 이메일(이하 위 각 이메일을 합하여 '이 사건 각 이메일'이라 한다) 등을 통하여 원고 A, B에,게 전직에 관한 청약을 하였고, 원고 A, B는 이를 승낙하여 피고 D와 사이에 이 사건 전직합의를 하였다. 이 사건 전직 합의에는 원고 A, B가 피고 D에서 정년까지 근무하면서 지급받을 수 있는 급여 중 30%는 피고 D로부터 일시금인 전직지원금으로 지급받고, 나머지 70%는 피고 E으로부터 임금으로 지급받되, 피고 E으로부터 지급받는 임금이 그 70%에 미달될 경우에는 피고 D가 그 차액을 보전하여 주기로 하는 약정(이하 '이 사건 차액보전약정'이라 한다)이 포함되어 있었다. 그런데 원고 A, B가 피고 E으로부터 그 70%에 미달되는 임금을 지급받아 왔음에도 불구하고, 피고 D는 원고 A, B가 피고 D에 계속 근무하였을 경우에 정년까지 지급받을 수 있었던 임금의 70%(원고 A, B는 구체적인 산정방법으로, 피고 D 직원 중 원고 A, B와 근속연수 및 근무형태가 동일한 입사동기들의 평균 연봉의 70%를 제시하고 있다. 이하 'D 70%분'이라 한다)와 피고 E으로부터 실제 지급받은 임금(이하 'E 실지급금'이라 한다)의 차액을 보전하여 주지 않았다. 이에 원고 A, B는 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고 D의 이 사건 차액보 전약정 위반을 이유로 하여 이 사건 전직 합의를 해제하였다.

나) 설령, 피고 D에게 이 사건 차액보전약정을 체결할 의사가 없었다고 가정하 더라도(위 원고들과 피고 D 사이에 이 사건 차액보전약정이 유효하게 체결되지 않았다.고 가정하더라도), 피고 D의 소속 직원인 F과 G이 이 사건 각 이메일 등을 통하여 피고 D가 원고 A, B에게 'D 70% 분'을 보전하여 줄 것처럼(이 사건 차액보전약정을 체결하는 것처럼) 원고 A, B를 기망하여 이를 믿은 원고 A, B로 하여금 이 사건 전직합의를 체결하게 한 것은 불법행위에 해당한다. 이에 원고 A, B는 위와 같은 기망행위를 이유로 하여 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 전직 합의를 취소하였다.

다) 따라서 원고 A, B는 피고 D에 대하여 먼저 채무불이행(이 사건 차액보전약정 위반)에 따른 손해배상금으로 'D 70%분'과 E 실지급금의 차액에 해당하는 청구취지 기재 각 돈의 지급을 구하고, 만일 위 채무불이행에 따른 손해배상이 인정되지 않는다면 위와 같은 F과 G의 불법행위에 대한 사용자책임으로 위 같은 금액의 지급을 구한다. 또한 이 사건 전직합의의 해제 또는 취소에 따라 원고 A, B는 피고 D의 근로자 지위를 회복하였으므로, 원고 A, B가 피고 D의 근로자임의 확인을 구한다.

2) 예비적으로 피고 E에 대하여 만일, 피고 D가 이 사건 차액보전약정을 체결하지 않았거나 F, G의 사용자가 아니라면, 위 약정 체결 당시 회사 설립 중에 있던 피고 E이 원고 A, B와 사이에 이 사건 차액보전약정을 체결한 것이거나 그 직원인 F, G이 원고 A, B에게 위와 같은 기망행

위를 한 것이므로, 예비적 피고인 피고 E에 대하여, 주위적으로 이 사건 차액보전약정을 위반한 채무불이행에 따른 손해배상금으로 위 청구취지 기재 각 돈의 지급을 구하고, 만일 위 채무불이행에 따른 손해배상이 인정되지 않는다면 예비적으로 위와 같은 F, G의 불법행위에 대한 사용자책임에 따른 손해배상금으로 같은 금액의 지급을 구한다.다. 피고들에 대한 채무불이행에 따른 손해배상청구 부분

1) 관련 법리

법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다6024 판결 등 참조).

계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 '중요한 점' 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법 유효하게 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).

계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2003다41463 판결 등 참조).

2) 이 사건 차액보전약정의 체결 여부(부정)

(가) 우선, 피고 D가 아웃소싱 정책을 추진하여 2004. 11.경부터 2005. 4.경까지 사이에 방호 부문을 아웃소싱하여 피고 E이 설립되고, 원고 A, B가 피고 D에서 피고 E으로 기업간 전직을 선택한 사실, 피고 D의 직원들인 F, G이 방호과 직원들에게 이 사건 각 이메일을 보낸 사실, 이 사건 각 이메일에 분사회사의 급여 수준으로 'D 연봉의 70% 수준' 또는 'D 연봉의 70% 수준을 보장'이라는 표현이 기재되어 있는 사실, 그 후 원고 A, B와 피고 D 사이에 이 사건 전직합의가 이루어진 사실 등은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.

(나) 그러나 당시 이 사건 전직 합의에 원고 A, B가 주장하는 바와 같은 '이 사건 차액보전약정'이 포함되어 있었는지(또는 피고 E과 원고 A, B 사이에 이 사건 차액보 전약정이 체결되었는지)에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 내용의 갑 제24호증의 각 일부 기재(N, O에 대한 각 증인신문조서)는 아웃소싱된 회사로 전직한 직원들의 일방적인 진술로 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 반대사정들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제1 내지 23호증, 을 제25호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 전직합의에 위 원고들 주장과 같은 차액보전약정이 포함되어 있었음을 전제로 하는 원고 A, B의 피고들에 대한 채무불이행에 따른 손해배상청구 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

① 일반적으로 피고들과 같은 규모의 기업에서 사용자와 근로자 사이에 근로조건에 관한 약정은 취업규칙, 급여 · 인사규정, 단체협약, 입사계약서 등을 통한 문서로 체결하고 있고, 원고 A, B도 이 사건 전직합의를 하는 과정에서 피고 D와 사이에 전직 신청서를, 피고 E과 사이에 근로계약서와 연봉계약서를 각각 작성하였는데, 이러한 문서들에는 이 사건 차액보전약정이 포함되어 있지 않다. 피고 D가 2004. 11. 23.경 방호과 직원들을 상대로 '방호 부문 아웃소싱 관련 설명회'를 개최할 당시 방호과 직원들은 "전직회사에서 고용보장과 함께 급여수준을 정년까지 70% 보장한다는 것을 문서화해서 명확히 할 필요가 있음. 과거 조기명예퇴직 때, 차량부문 아웃소싱 때도 급여의 80%를 보장한다고 했지만 지금은 80%가 안되고 있음" 등의 의견도 개진하였지만(을 제21호증 참조), 이 사건 전직 합의에 이르기까지 급여수준보장에 관한 문서화 작업은 이루어지지 않았다. 오히려 원고 A, B는 피고 D와 사이에 "상기 본인은 전직에 따른 처우와 제반 조건을 사전에 충분히 숙지하고 본인의 자발적인 의사에 따라 다음과 같이 전직을 위한 명예퇴직을 신청합니다. ...... 퇴직 후 본인의 재직 또는 퇴직과 관련한 일체의 민·형사상, 행정상 청구권을 회사 및 회사의 임직원을 상대로 행사하지 않는다."는 내용의 전직신청서를 각각 작성한 다음, 2005, 5. 1. 피고 E과 사이에 '피고 E의 급여 규정에 따른다'는 내용의 근로계약서 및 최초 연봉액(2005. 5. 1.부터 2006. 4. 30.까지 적용된다)으로 원고 A, B가 주장하고 있는 'D 70% 분'이 아니라 전직지원금 산정기준인 '위 원고별 2004년도 총 급여'(2004년 고정임금 + 경영성과금 650%)의 70% 수준만 기재되어 있는 연봉계약서를 각각 작성하였을 뿐이다.

② 피고 E은 약 1년 동안 최초 급여체계를 시행하여 본 결과 교대근무자와 상주근무자 사이의 불균형(최초 급여체계에는 교대근무수당, 야간근무수당이 기준연봉월 할액에 포함되어 있었기 때문에 기존 교대근무자가 유리하였다) 등의 문제점이 드러나자, 주식회사 휴렉스에 의뢰하여 2006, 7. 18. '급여체계개선안'(갑 제9호증)을 마련하고 2006. 7. 29. 직원 89.8%의 동의를 얻어 2006. 9. 25. 개정급여규정(을 제45호증)을 시행하게 되었다. 당시 원고 A, B를 포함한 직원들에게 '개인별 연봉산정 테이블'(을 제41호증의 1, 2)이 제시되었는데, 그 연봉산정방법은 '전직지원금 기준 급여(2004년 D재직 당시의 고정임금 + 경영성과금 650%)의 70%'에 매년 노무비 상승률만큼 연봉을 조정하는 것이었을 뿐, '매년 당해 연도의 D 70%분에 해당하는 연봉이 아니었다. 그러나 원고 A, B를 포함한 피고 E의 직원들은 위와 같은 급여체계 개선안에 동의하였고(동 의율 89.8%), 그 후 수차례의 연봉갱신 과정에서도 피고 E이 개정급여규정에 따라 책정한 연봉을 통보받고도 급여규정에서 정한 이의신청 절차를 취하지 않았다. 그 후 2008년말 무렵 일부 근로자(P 등)가 피고 E에 대하여 피고 D 또는 그 외주협력업체와 피고 E 사이의 임금 격차에 관한 문제를 제기한 뒤, 2009. 11. 17.과 2010. 8. 25.에 고용노동부 포항고용노동지청에 각 진정서(을 제25호증)를 제출하기도 하였으나 피고 D에 대하여는 2011. 10. 5. 이 사건 소를 제기할 때까지 급여 문제에 관한 별다른 이의를 제기하지 않았다.

③ 원고 A, B는 이 사건 각 이메일에 포함되어 있는 'D 연봉의 70% 수준' 또는 'D 연봉의 70% 수준을 보장'이라는 표현을 강조하면서, 피고 D가 이 사건 각 이메일 등을 통하여 원고 A, B에게 이 사건 차액보전약정을 포함한 내용의 전직에 관한 청약을 하였고, 원고 A, B가 이를 승낙하여 피고 D와 사이에 이 사건 전직 합의를 하였다고 주장하고 있으나, 이 사건 각 이메일은 방호 부문 분사법인 근무직원 모집을 위한 일반 직원들에 대한 사내공모가 시행되기 이전의 시기에 방호과 직원들에게만 발송되었을 뿐인 점, 원고 B 등 일부 근로자들은 사내공모 공고문을 제15호증, 분사법인의 급여로 '2004년 총 급여 성과금 650% 기준)의 70% 수준'이라고 명시되어 있다]에 응하여 전직신청을 한 점, 방호과 직원들에게도 이 사건 각 이메일이 발송되기 전후에 여러 차례에 걸친 설명회, 안내문, 개별 면담 등의 전직안내 절차가 행하졌고 이 사건 각 이메일은 그와 같은 전직안내절차의 일환으로 이루어졌을 뿐인 점, 직원들의 전직 신청만으로 이 사건 전직합의가 이루어진 것은 아니고 전직 신청에 대한 피고 D의 승낙절차(특히 사내공모의 응모율은 5.8:1이었다)가 필요하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 이메일은 이 사건 전직 합의에 관한 청약이 아니라 그 청약의 유인에 불과하다고 할 것이다(직원들의 전직 신청이 청약에 해당하고 피고 D가 이에 응하여 전직 대상자로 선정함으로써 비로소 이 사건 전직합의가 성립하는 것이고, 그 합의 당시 당사자 사이의 합치된 객관적 의사에 따라 이 사건 전직 합의의 구체적 내용을 판단해야 할 것인바, 위 각 설명회, 안내문, 공고문, 개별면담, 이메일 등에서 언급된 내용들도 그 자체로 바로 이 사건 전직합의의 내용에 포함된다고 볼 수는 없고, 거기서 각 언급된 내용들도 고려하여 이 사건 전직합의 당시 당사자 사이에 구체적, 객관적으로 성립한 합의의 내용을 판단해야 한다).

④ 물론 이 사건 각 이메일이 비록 청약의 유인에 불과하다고 하더라도, 그에 포함된 내용 중 구체적 거래조건에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 일방이 타방에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 이 사건 전직합의 시에 이의를 유보하였다는 등의 사정이 없는 한, 이 사건 전직 합의의 당사자들 사이에 이를 전직합의의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수는 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 그러나 ㉮ 피고 D는 2003년경부터 외 주협력업체와의 상생협력 방안의 하나로서 2007년까지 용역대금의 인상 등을 통하여 외주협력업체의 임금을 피고 D의 임금 수준 70%(동일근속 시간급 기준)로 끌어올린다.는 정책을 추진하고 있었고, 이는 회사 내는 물론, 각종 언론보도 등을 통하여 일반에까지 알려져 있었던 점(을 제29호증), ④ 이에 따라 이 사건 아웃소싱이 추진된 2004. 11. 이후에 작성된 아웃소싱 관련 문건들(을 제9호증의 인력개선방향 및 추진방향, 을 제11, 12호증의 아웃소싱 추진 관련 Q&A, 갑 제16호증의 신설법인 경영방침 설명회 문건 등)도 전직 회사가 신설회사인 경우 그 인건비 수준을 '피고 D의 70% 수준'으로 전제하고 있었던 점, 다 그러나 이는 정책목표일 뿐 실제로는 외주협력업체에 따라서 이에 미치지 못하는 임금 수준 또한 엄연히 존재하고 있었던 점, 라 피고 D 입장에서는, 비록 피고 E이 방호 업무의 아웃소싱 목적으로 신설된 회사이긴 하지만, 피고 D를 퇴직하고 별개 법인인 피고 E에 입사한 원고 A, B의 피고 E에서의 급여에 관하여 직접 관여하는 것은 현실적으로 곤란할 것이고, 퇴직한 직원들(원고 A, B 포함)에 대하여 종전 회사에서 지속적으로 원고 A, B 주장과 같은 급여의 차액을 확인하고 이를 보전하여 주기로 하는 약정을 한다는 것은 이례적이라 할 것인데, 이 사건 각 이메일에도 이 사건 차액보전약정의 구체적 내용이나 실행가능성 내지 방법 등에 관하여 명확한 언급이 없는 점, 2004. 11. 23.자 '방호 부문 아웃소싱 관련 설명회'에서도 '과거 급여수 준보장 약속이 지켜지지 않은 사례에 비추어 급여수준보장을 문서화하여 명확히 할 필요가 있다'는 직원들의 의견이 제시되었지만 이 사건 전직 합의에 이르기까지 그 문서화 작업이 이루어지지 않은 점, 마 원고 A, B는 별다른 이의 없이 피고 D와 사이에 전직신청서를 작성하고, 피고 E과 사이에 '피고 E의 급여 규정에 따른다'는 내용의 근로계약서 및 최초 연봉액이 'D 70% 분'이 아니라 '전직지원금 산정기준(2004년 D 재직 당시의 고정임금 + 경영성과금 650%)의 70% 수준'만 기재되어 있는 연봉계약서를 각각 작성하였으며, 이후 2009. 11. 17.과 2010. 8. 25.에 고용노동부 포항고용노동지청에 각 진정서를 제출하거나 2011년경 이 사건 소를 제기하기 전까지 피고 E의 2006. 7. 18.자 '급여체계개선안'에 따라 별다른 이의 없이 급여를 수령하여 온 점, ④ 이 사건 각 이메일의 내용도 위와 같은 피고 D의 정책에 충실하게 '70% 수준'(F), '70%가 유지되도록 노력할 것임'(G) 등의 표현을 사용하였는데, 피고 D에서 10년 이상 근속하여 그 간의 사정을 잘 알고 있던 원고 A, B도 '70%의 정확한 의미와 그 지급보장 내용'을 구체적으로 정하거나 문서화하지 않는 이상, 이는 정책 목표일뿐 법적으로 청구할 수 있는 권리에 이르지 않는다는 것을 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 전직합의의 당사자들 사이에 이 사건 각 이메일에 포함된 '현재 총 급여 (연봉)의 70% 수준'이나 'D 연봉의 70% 수준 보장'이라는 표현만으로 그 의미가 원고 A, B가 주장하는 'D 70%분'의 보전약정과 같은 의미라거나 이 사건 차액보전약정을 이 사건 전직합의(계약)의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

⑤ 원고 A, B는 이 사건 전직 합의를 앞두고, 계속 피고 D에 남아 안정된 신분

이지만 '아웃소싱된 방호업무 외의 업무를 할 것인지, 아니면 전직으로 신분상 불이익이 예상되지만 일시금으로 1인당 약 2 ~ 3억 원[전직지원금(2억 5,000만 원 상한) + 복리후생비 차이 보전금]에 이르는 금전적 보상을 받은 상태에서 자신들이 희망하는 업무(방호, 업무)를 할 것인지를 선택할 수 있게 되었는데, 방호과 직원 중 약 1/3은 전자를, 약 2/3는 후자를 각 선택하였고, 방호과 외의 직원들로서 응모하여 선정된 사람들은 응모율 5.8:1의 경쟁을 뚫고 후자를 선택하였다. 이 사건과 관련사건인 대구고등 법원 2013나1038 사건에서 원고들 측의 증인으로 출석한 증인 N(2006. 1. 1. 주식회사 Q로 전직)은 "기존 분사회사들의 임금수준이 'D 70%분에 미달한다는 점을 알고 있었지만 근무환경 등을 고려하여 전직을 결정하였다."고(갑 제24호증의 1), 같은 증인 0(원고 A, B와 같이 2005. 5. 1. 피고 E으로 전직)도 "방호과 직원들은 'D 70%분'이라는 임금수준이 지켜지지 않을 것을 염려하여 전직 지원율이 저조하였지만, 증인은 배우자의 결정을 존중하여 전직을 결정하였다. 아웃소싱할 때 급여에 관하여 구체적인 설명이 없었기 때문에 피고 E에서의 급여가 피고 D의 설명이나 면담 내용과 다르다는 생각을 하지 않았다. 'D 70%분'에 해당하는지 계산하여 보지도 않았다."고(갑 제24호증의 2) 각 증언하고 있다. 따라서 원고 A, B 개인마다 전직을 선택한 이유는 여러 가지가 있을 수 있고, 외주협력업체의 임금수준에 관한 피고 D의 정책은 이미 오랫동안 알려져 왔기 때문에, 이 사건 전직합의 당사자들 모두가 'D 70%분이 보장되느냐' 여부만을 기준으로 이 사건 전직합의 여부를 결정하였다거나, 이 사건 차액보전약정을 이 사건 전직합의의 내용으로 반드시 포함시킬 필요가 있었다고 볼 것은 아니다.

⑥ 원고 A, B가 피고 E으로 전직한 뒤 수령한 급여 수준이 피고 D에 그대로 남아 있던 일부 입사동기자들의 급여 수준의 70%에 미치지 못하는 사정이 엿보이나, 이는 피고 D는 호봉제를 채택하고 있어 매년 약 2.6%의 호봉승급 효과가 반영되나 피고 E은 연봉제를 채택하고 있어 호봉승급 효과가 반영되지 않는 점, 2005년 분사 당시에 결정한 최초 연봉액이 전직지원금 결정기준(피고 D에서 '2004년에 수령한 총 급여'를 기준으로 하였다)을 따랐으므로 출발부터 1년의 기간 차이가 발생하였던 점, 또한 피고 D와 피고 E 사이의 용역계약 체결시에 반영되는 노무비 산정에 있어 중요한 요소인 경영성과금 지급률이 피고 E의 경우 전직 당시인 2003년 ~ 2004년 경영성과금의 평균인 650%로 고정되어 있으나, 피고 D의 실제 경영성과금이 이를 초과하는 때도 있기 때문인 점, 다른 분사회사들은 기술혁신 등에서 원가절감 요소가 있어 인센티브 등의 혜택을 볼 수 있는 여지가 있어 보완가능성이 높으나, 피고 E은 노무 중심의 회사로서 이런 요소를 기대하기 어려운 점 등의 이유 때문인데, 피고들에게 이러한 구조적인 문제점들로 인한 임금격차의 책임을 전적으로 지우기는 어려워 보인다.

라. 피고들에 대한 각 사용자책임에 따른 손해배상청구 부분

피고 D(주위적)의 직원 또는 피고 E(예비적)의 직원인 F과 G이 이 사건 각 이메일 등을 통하여 피고 D 또는 피고 E이 원고 A, B에게 'D 70%분'을 보전하여 줄 것처럼 원고 A, B를 기망하여 이를 믿은 원고 A, B로 하여금 이 사건 전직 합의를 체결하게 하였는지에 대하여 살피건대, 피고 D의 직원인 F, G이 방호과 직원들에게 이 사건 각 이메일을 보낸 사실, 이 사건 각 이메일에 분사회사의 급여수준으로 'D 연봉의 70% 수준' 또는 'D 연봉의 70% 수준을 보장'이라는 표현이 기재되어 있는 사실, 그 후 원고 A, B와 피고 D 사이에 이 사건 전직합의가 이루어진 사실 등은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나 당시 F, G이 이 사건 각 이메일 등을 통하여 피고 D(또는 피고 E)가 원고 A, B에게 'D 70%분'을 보전하여 줄 것처럼 원고 A, B를 기망하였다는 점에 관하여는, 앞서 제1의 다. 2) 항에서 살펴본 사정들[특히, ① 일부 근로자들에게는 이 사건 각 이메일이 발송되지 않았음에도 원고 B를 포함한 360명의 사내공모자들이 이 사건 전직합의를 체결하려고 하였던 점, ② 원고 B 역시 사내공모 공고문[을 제15호증, 분사법인의 급여로 '2004년 총 급여(성과금 650% 기준)의 70% 수준'이라고 명시되어 있다]에 응하여 전직신청을 한 것으로 보이는 점, ③ 피고 D가 2003년경부터 이미 2007년까지 외주협력업체의 임금을 피고 D의 임금 수준 70%(동일 근속 시간급 기준)로 끌어올린다는 정책을 추진하고 있었고, 이러한 정책이 회사 내는 물론, 각종 언론보도 등을 통하여 일반에까지 알려져 있었으나, 이는 정책목표일 뿐 실제로는 외주협력업체에 따라서 이에 미치지 못하는 임금 수준 또한 엄연히 존재하고 있었으며(위와 같은 사정에 따라, 이 사건 각 이메일이 발송되기 전에 작성된 아웃소싱 관련 문건들도 전직 회사가 신설회사인 경우 그 인건비 수준을 '피고 D의 70% 수준'으로 전제하고 있었고, 2004. 11. 23.자 '방호 부문 아웃소싱 관련 설명회'에서도 '과거 급여수준보장 약속이 지켜지지 않은 사례에 비추어 급여수준보장을 문서화하여 명확히 할 필요가 있다'는 방호과 직원들의 의견이 제시되었지만, 이 사건 전직 합의에 이르기까지 그 문서화 작업이 이루어지지 않았다), 이 사건 각 이메일의 내용도 위와 같은 피고 D의 정책에 충실하게 '70% 수준'(F), '70%가 유지되도록 노력할 것임'(G) 등의 표현을 사용하였는바, 피고 D에서 10년 이상 근속하여 그간의 사정을 잘 알고 있던 원고 A, B도 70%의 정확한 의미와 그 지급보장 내용을 문서화하지 않는 이상, 이는 정책 목표일뿐 법적으로 청구할 수 있는 권리에 이르지 않는다는 것을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 원고 A, B는 이 사건 차액보전약정이 구체적으로 정해지거나 문서화되지 않았을 뿐 아니라 전직 후 책정된 연봉이 'D 70%분'에 미치지 못하였음에도 불구하고 2005년경 이 사건 전직합의를 체결하고 피고 E과 사이에 근로계약서 및 연봉계약서를 각 작성한 후 '기망으로 인한 취소의 제척기간 3년'을 훨씬 도과한 2011. 10. 5.에야 이 사건 소를 제기한 점등]에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제1 내지 25호증의 각 기재만으로는 피고 D 또는 피고 E의 직원인 F과 G이 원고 A, B를 원고 A, B의 주장과 같이 각 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 나아가 F과 G이 방호과 직원들에게 이 사건 각 이메일을 발송한 것 외에 달리 원고 A, B를 기망하였다는 점에 관한 주장, 입증도 없다.

따라서 F과 G이 원고 A, B를 기망하였음을 전제로 하는 원고 A, B의 피고들에 대한 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

마. 피고 D에 대한 근로자 지위확인 청구 부분

원고 A, B는 피고 D와 사이에 체결된 이 사건 전적합의는 피고 D가 이 사건 차액보전약정을 위반함으로써 해제되었거나 피고 D의 직원인 F, G의 위와 같은 기망행

위를 이유로 취소되었으므로, 원고 A, B가 현재에도 여전히 피고 D의 근로자라는 취지로 주장한다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 피고 D와 이 사건 차액보전약정이 성립하였다는 점이나 피고 D 직원들의 기망행위의 존재에 관하여 이를 인정할 증거가 없는 이상 이를 전제로 하는 원고 A, B의 각 근로자 지위 확인 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

바. 소결

따라서 원고 A, B의 피고들에 대한 주장(채무불이행으로 인한 손해배상청구, 불법행위로 인한 손해배상청구, 근로자지위확인청구에 관한 각 주장)은 모두 이유 없다.

2. 원고 C의 피고 E에 대한 청구 부분

가. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4, 5, 10, 11호증, 을 제1, 3, 7, 8, 27, 31, 45, 46의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

1) 원고 C는 2005년부터 피고 E에 입사한 이래 현재까지 피고 E에 소속되어 경비 업무에 종사하고 있다.

2) 피고 E은 2010. 11. 30. 대구지방고용노동청 포항지청으로부터 최저임금법 위반사항에 관한 시정지시를 받고 2010. 12. 24.까지 원고 C에게 2009년 법정 최저임금 미달금액 보전명목으로 1,758,816원, 2010년 법정 최저임금 미달금액 보전명목으로 1,457,596원을 각 지급하였다.

나. 원고 C의 주장

대구지방고용노동청 포항지청이 2010. 11. 30. 피고 E에 내린 위 시정지시는 원고C가 피고 E으로부터 매월 지급받은 중식비 100,000원이 최저임금법에 정해진 최저임금으로서 지급된 것이 아님에도 불구하고 위 최저임금으로서 지급된 것이라고 오인한 데에 따른 것이므로, 피고 E은 원고 C에 대하여 여전히 위 중식비 100,000원에 해당하는 법정 최저임금 부족분 임금을 지급할 의무가 있다.

나아가 기본급이 법정 최저임금에 미달하는 경우 기본급에 연동하는 상여금, 교대근무수당, 퇴직연금은 실제로 지급된 기본급이 아니라 법정 최저임금을 기준으로 하여 산정되어야 할 것이므로, 피고 E은 원고 C에 대하여 위 법정 최저임금 부족분(2009년의 경우 1년간 중식비 1,200,000원 및 위 시정지시에서 확인된 법정 최저임금 부족분 1,758,816원, 2010년의 경우 10개월간 중식비 1,000,000원 및 위 시정지시에서 확인된 법정 최저임금 부족분 1,457,596원)에 따라 연동되는 각 상여금, 교대근무수당, 퇴직연 금 부족분을 각 지급할 의무가 있다.

따라서 원고 C는 피고 E에 대하여 아래와 같이 계산한 미지급 임금 합계 8,459,463원과 그 지연손해금의 지급을 구한다.

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나. 판단

1) 최저임금의 효력과 범위

최저임금법 제6조는 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다(제1항), 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다(제3항)'고 규정함으로써 법정 최저임금의 지급을 강제하고 있다.

나아가 최저임금법 제6조 제4항은 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 제1항과 제3항에 따른 임금에 산입하지 아니한다. (각 호 생략)'라고 규정하고, 이에 따라 구 최저임금법 시행규칙(2011. 12. 19. 고용노동부령 제41호로 개정되기 전의 것) 제2조는 '최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위는 별표 1과 같다.(단서 생략)'라고 규정하고 있다.

따라서 근로자에게 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(이하 '비교대상임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조). [그러므로, '피고 E의 급여체계상 비교대상임금 전체가 아니라 기준연봉월할액과 법정 최저임 금액을 비교하여 기준연봉월할액이 법정 최저임금액보다 적으면 법정 최저임금액을 기준으로 기준연봉월할액 및 여기에 연동되는 각 수당을 계산해야 한다'는 취지의 원고 C의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.]

2) 원고 C의 비교대상임금

가) 기준연봉 월할액을 제7, 8, 26, 27, 45호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 E의 급여규정 제3조는 '직원의 급여는 연봉제로 하며, 연봉은 기준연봉, 상여연봉, 기타급여의 합산액으로 한다. 기준연봉은 직원의 능력과 성과에 따라 결정되며 상여연봉, 기타 급여 산정의 기초가 되는 금액을 말한다. 기준연봉 월할액은 기준연봉을 12등분한 금액을 말한다.'고 규정하고 있고, 피고 E은 위 급여규정에 따라 기준연봉을 12등분한 금액을 기준연봉 월할액(이하 '월 기본급'이라 한다)으로 정하여 매월 소속 근로자에게 지급해 온 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 월 기본급은 단체협약·취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있고, 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정 근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급하는 임금으로서 구 최저임금법 시행규칙 별표 1의 어디에도 해당하지 않으므로, 비교대상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

나) 중식비 피고 E이 원고 C에게 중식비 명목으로 매월 급여지급일에 100,000원씩 지급해 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 갑 제9, 10호증, 을 제1, 2, 3, 7, 8, 26, 27, 40, 45호증의 각 기재, 제1심 법원의 대구지방고용노동청 포항지청장에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 중식비는 월 기본급에 부과되는 세금을 줄이기 위하여 그 중 일부의 명칭을 '중식 비'로 변경하여 지급한 것에 불과하여 그 실질적 내용은 급식수당이 아니라 월 기본급에 해당하며, 이러한 중식비 및 그 금액한도(100,000원)를 초과함으로써 중식비에서 지급항목이 전환된 기타수당 부분은 성질상 단체협약 취업규칙 또는 근로계약에 임금항 목으로서 지급근거가 명시되어 있고, 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급하는 임금으로서, 구 최저임금법 시행규칙 별표 1의 어디에도 해당하지 않으므로, 비교대상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

① 원고 C에게 지급된 위 중식비가 최저임금법 시행규칙 별표1(최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위)에서 '기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니한 임금' 중의 하나로서 '근로자의 생활보조를 위해 지급되는 급식 수당'과 명칭에 있어 유사한 면이 있기는 하다. 그러나 급여의 명칭만으로 위 중식비가 비교대상임금에 포함되지 않는다고 단정하기는 어렵다.

② 피고 E의 급여규정 제3조는 '직원의 급여는 연봉제로 하며, 연봉은 기준연 봉, 상여연봉, 기타급여의 합산액으로 한다.'고 하면서 기타급여 중에 중식비를 포함하고 있고, 제27조는 '직원에게는 매월 100,000원의 중식비를 급여지급일에 지급한다.'고, 제27조의2는 '기타수당은 연봉조정에 따른 중식비 인상분을 말하며, 지급금액은 따로 정한다.'고 각 규정하여 중식비를 급여의 일부로서 지급한다는 점을 분명히 하고 있다.

③ 피고 E은 실제 식사를 하였는지 여부와 무관하게 위와 같은 취업규칙 및 근로계약에 정해진 바에 따라 근로자들에게 매월 1회 이상 정기적, 일률적으로 중식비를 지급해왔고, 통상임금을 계산함에 있어서도 중식비를 통상임금 산정의 기초에 산입해 왔다(급여규정 제4조),

④ 나아가 피고 E의 급여규정 제17조는 '상여연봉 산정 기준임금은 기준연봉 월할액, 기타수당, 중식비의 합산액으로 한다. 상여연봉은 상여연봉 산정 기준임금의 1,200%로 한다.'고 규정하여 중식비를 월 기본급과 마찬가지로 기준임금으로 보아 이를 기초로 상여연봉을 계산하도록 규정하고 있다.

⑤ 소득세법 제12조 제3호 러목, 소득세법 시행령 제17조의2 제2호에 의하면 사용자가 근로자에게 지급하는 급여 중 100,000원 이하의 식사대에 대하여는 과세하지 않는 것으로 되어 있다.

⑥ 피고 E은 2005. 5. 회사설립 당시 전직 근로자들의 급여기준을 설정하면서 전직 근로자들이 2004년 피고 D에서 지급받던 급여의 70% 수준에 해당하는 금액을 기준급여로 책정하였음에도 피고 D에서 피고 E으로 전직한 근로자의 중식비를 월 70,000원으로 삭감하지 않고 종전과 마찬가지로 월 100,000원을 동일하게 지급하면서 다만 그 차액 30,000원을 기준연봉월할액에서 중식비로 전환하게 됨으로써 월 기본급에 연동하는 교대근무수당이 감소하는 불이익을 제거하기 위해 2006. 7. 18. 급여체계 개선안(갑 제9호증)을 마련하고 기준연봉월할액(기준연봉을 12등분한 금액으로 '월 기본급'에 해당한다)에 1,950원(단, 을 제27호증에 의하면 2,186원)을 더한 금액을 기초로교대근무수당 지급율 6.5%를 곱하는 방식으로 교대근무수당을 계산[(기준 연봉월할액 +1950원)×6.5%=교대근무수당]하기로 하였고 그 후 위와 같은 방식을 계속 시행해 왔다.

⑦ 피고 E은 기준연봉을 인상하게 되는 경우 중식대에 대하여도 동일한 비율을 적용하여 금액을 인상하였고(급여규정에 의하면 중식대는 100,000원으로 고정되어 있다) 다만 이로 인해 중식대가 비과세한도(100,000원)를 넘어서게 되면 그 초과금액에 대해서는 "중식비" 대신 "기타수당"으로 지급항목을 변경하여 지급해 왔다. 이러한 지급방식은 원고 C의 경우에도 마찬가지로 적용되었다(을 제27호증).

다) 상여금을 제7, 8, 26, 27호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 E의 급여규정 제3조는 '직원의 급여는 연봉제로 하며, 연봉은 기준연봉, 상여 연봉, 기타급여의 합산액으로 한다. 상여연봉은 기본상여금, 명절상여금으로 지급하는 수당을 말한다.'고 규정하고, 제16조 나항은 '상여연봉은 기본상여금과 성과상여금을 각각 12등분하여 매월 15일에 지급한다.'라고 규정하며, 제17조는 '상여연봉은 상여연봉 산정 기준임금의 1,200%로 한다. 상여연봉 중 기본상여금은 800%, 성과상여금 400%로 한다.'고 규정하고 있는 사실, 이에 따라 피고 E은 원고 C에게 2008. 7. 1.부터 2009. 6.까지 연장근로수당 외에 기준연봉월할액 585,432원, 중식비 100,000원, 기타수당 4,000원, 상여금 689,432원을 매월 지급하였고, 2009. 7. 1.부터 2010. 6.까지 연장근로수당이나 교대수당 외에 기준연봉월할액 597,140원, 중식비 100,000원, 기타수당 6,080원, 상여금 703,220원을 매월 지급한 사실(을 제27호증)이 각 인정되고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고 C에게 지급된 상여금은 단체협약·취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있고, 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급하는 임금으로서, 구 최저임금법 시행규칙 별표 1의 어디에도 해당하지 않으므로, 비교대상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

3) 최저임금 미달 여부을 제7호증의 기재에 의하면 피고 E의 취업규칙 제12조는 '직원의 근무시간은 1일 8시간, 1주일 40시간을 원칙으로 한다.'고 규정하면서도 같은 제4조는 '통상임금이라 함은 기준연봉월할액, 직책수당, 교대근무수당, 직무수당, 자격수당, 기타수당, 중식비의 합산액을 월의 소정근로시간인 184 시간으로 나눈 금액을 말한다'고 규정하고 있는 사실이 인정되므로 피고 E 소속 근로자의 월 소정 근로시간은 184시간이라 할 것이고, 한편 2009년 법정 최저임금은 시급 4,000원, 2010년 법정 최저임금은 시급 4,110원인 사실은 이 법원에 현저하므로, 원고 C를 포함한 피고 E 소속 근로자들에 대한 2009년 법정 최저임금 월급액은 736,000원(4,000원 ×184 시간=736,000원), 2010년 법정 최저임금 월급액은 756,240원(4,110원x184 시간=756,240원)이 된다다만 일부 준비서면의 주장과 같이 피고 E의 월 소정 근로시간이 209 시간이라고 가정하면 원고 C의 2009년 법정 최저임금 월급액은 836,000원(4,000원×209 시간 836,000원), 2010년 법정 최저임금 월급액은 858,990원(4,110원 209 시간 858,990원)이다. 그런데 원고 C가 이 사건에서 최저임금액 미달금의 지급을 구하는 기간 동안에 원고 C에게 지급된 임금 중 비교대상임금(월급)은 위 기준연봉월할액, 중식비 및 기타 수당, 상여금의 합계로서 1,378,864원(2008. 7.부터 2009. 6.까지, 585,432원+104,000원 +689,432원=1,378,864원) 내지 1,406,440원(2009. 7.부터 2010. 6.까지, 597,140원 +106,080원+703,220원 = 1,406,440원)으로, 2009년 법정 최저임금 월급액 736,000원과 2010년 법정 최저임금 월급액 756,240원(월 소정 근로시간으로 209 시간을 적용할 경우 위 법정 최저임금 월급액은 2009년에 836,000원, 2010년에 858,990원이 된다)을 각 넘어서고 있다[이는 앞서 본 바와 같이 중식비가 실질적으로 월 기본급에 해당한다고 보아 비교대상임금에 포함시켜 법정 최저임금과 비교한 결과이기는 하지만, 이와 달리원고 C의 주장과 같이 중식비가 그 명목이나 취지에 따라 비교대상임금에 포함되지 않는다고 보는 경우에도 상여금이 비교대상임금에 포함됨에 따라 여전히 원고 C의 비교대상임금(585,432원+689,432원=1,274,864원 내지 597,140원+703,220원=1,300,360원) 이 법정 최저임금을 넘어서게 되는 결과는 마찬가지이다.

4) 소결

앞에서 본 바와 같이 원고 C의 비교대상임금은 법정 최저임금을 넘어서고 있으므로, 갑 제5, 12, 14, 15호증의 각 기재와 제1심 법원의 대구지방고용노동청 포항지청장에 대한 사실조회 결과만으로는 이와 달리 원고 C에게 지급된 중식비가 비교대상임금에 포함되지 않는다거나 원고 C에게 법정 최저임금에 미달하는 급여가 지급되었다.고 인정하기에 부족하고, 달리 원고 C의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 양 당사자의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원고 C의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 청구, 확장된 청구 및 추가된 청구를 포함하여 원고 A, B의 피고 D와 피고 E에 대한 각 주위적 청구와 예비적 청구 및 원고 C의 피고 주식회사 E에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 피고들의 각 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여(원고 A, B의 피고 D와 피고 E에 대한 각 주위적 청구 중 약정금 지급에 관한 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

판사김태현

판사손병원