나. 위의 사건에 대한 가정법원의 심판이 항소심에 계속된 경우에 있어 소송절차

나. 위 위자료의 청구사건은 전속관할에 속하는 것이 아니므로 서울가정법윈의 심판에 대하여 을의 항소로 항소심에 계속케 되었다면, 항소심으로서는 그 성질에 좇아 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하였어야 함에도 불구하고 가사심판법 제32조 에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.

기록에 의하면, 이 사건 청구인이 피청구인의 약혼불이행을 원인으로 한 손해배상(위자료)과 피청구인이 청구인을 혼인을 빙자하여 간음하였음을 원인으로 한 손해배상(위자료)을 선택적으로 청구하는 사건임이 분명한 바, 약혼불이행으로 인한 손해배상청구는 가사심판법 제2조 제1항 제3호 "가" 의 약혼해제로 인한 손해배상청구에 포함된다 할 것이므로 가정법원의 심판대상이 된다 할 것이나 혼인빙자간음으로 인한 손해배상청구는 정조권 침해를 원인으로 한 손해배상청구사건임이 명백하고, 이러한 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의5 의 규정이나 가사심판법 중 동법의 적용 범위를 정한 제2조 각 항 에도 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없으므로 서울가정법원이 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 하지 않을 수 없다.

그러나 이를 전속관할에 속하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 서울가정법원의 심판에 대하여 피청구인의 항소로 원심에 계속케 된 이상 원심으로서는 위 사건을 그 성질에 좇아 일반민사사건의 항소심절차에 따라 심리하고 재판하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 사건에 관한 서울가정법원의 위와 같은 위법조치를 간과하고 이 사건을 가사심판법 제32조 에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다 할것이므로 ( 대법원 1965.12.21 선고 65므44 ; 1972.11.14 선고 72므7 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 피청구인의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.