[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분의 적법성에 관한 판단 방법

[3] 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법령에 근거하여 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.

[3] 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호 , 제3항 , 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항 , 제2항 , 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결 , 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조), 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만 ( 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 , 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결 , 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조), 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 약국개설자인 원고가 의약품인 ‘마그밀’의 포장을 개봉하여 판매함으로써 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 를 위반한 사실, 2005. 8. 5. 이와 같은 사실을 적발한 피고는 같은 달 16. 원고에게 위 위반행위에 대하여 구 약사법 제69조 제1항 제3호 , 제3항 , 구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 및 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 하겠다는 사전통지를 하였다가, 같은 해 9. 30. 구 약사법 제71조의3 제1항 , 제2항 , 구 약사법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 및 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 8,550,000원(=15일×570,000원)의 부과처분을 한 사실을 인정하면서도, 원고의 약사법 위반행위의 내용과 정도 및 그 위반행위가 국민보건에 미치는 영향 등을 고려할 때 이 사건 과징금 부과처분의 전제가 된 15일의 업무정지기간은 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하는 위법이 있고 그 위법은 이 사건 과징금 부과처분에도 마찬가지로 존재한다는 이유로 그 처분을 취소하였다.

그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 구 약사법 시행규칙에 정해진 업무정지기간을 전제로 한 피고의 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

의약품(일반의약품 및 전문의약품)의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조 는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니한 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편, 의약품의 효능이나 부작용 등에 대한 설명서 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는 데 그 규정 취지가 있는 것으로서, 약사법의 입법목적 및 약사법이 정하는 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련되는 규정이라 할 것이고, 한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 개봉판매한 ‘마그밀’은 위염 및 변비 치료에 사용되는 수산화마그네슘 제제로서 오·남용의 우려가 적고 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 일반의약품이기는 하지만, 신기능장애 또는 설사 환자에게는 투여하지 말아야 하고 심기능장애 환자나 고마그네슘혈증 환자에게도 신중히 투여하여야 하며, 또 장기적으로 대량 투여하는 경우에는 부작용으로 고마그네슘혈증이 나타날 수 있고, 다량의 우유, 칼슘제제와 함께 사용하는 경우에는 우유알칼리증후군(고칼슘혈증, 고질소혈증, 알칼리증 등)이 나타날 수도 있으므로, 이와 같은 사용상의 주의사항 및 부작용에 대하여 구입자에게 충분한 설명이 필요한 것으로 보이는 점, 원고가 개설·운영하는 약국은 이 사건 처분 전년도 총매출금액이 2억 8,500만 원을 넘는 대형약국인바(과징금 산정기준을 정하고 있는 구 약사법 시행령 [별표 1의2]에서는 이와 같은 규모의 약국에 대하여 업무정지 1일에 해당하는 과징금 액수를 최고액인 57만 원으로 정하고 있다), 약국의 규모에 비해 이 사건 개봉판매로 얻을 수 있는 경제적 이익이 크지 않다고 하여 그 위반행위의 위법성이 가볍다고 할 수는 없으며 오히려 대형약국일수록 관련 법령을 더욱 엄격하게 준수하여야 할 것인 점, 구 약사법 제69조 는 약국개설자의 구 약사법 위반행위에 대한 행정처분으로 약국개설등록의 취소 또는 기간을 정한 업무의 전부·일부 정지 등을 규정하고 있는데, 피고는 구 약사법 시행규칙 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 정해진 대로 원고에게 위반행위 횟수가 1회인 경우에 해당하는 업무정지 15일의 처분을 하겠다는 취지를 사전에 통지하였으나, 원고의 의견을 청취한 후 이 사건 위반행위의 내용과 정도 등을 참작하여 업무정지 15일에 갈음하는 과징금을 부과하기로 하고 구 약사법 시행령 [별표 1의2]가 정하는 ‘과징금 산정기준’에 따라 산정한 이 사건 과징금 부과처분을 하기에 이른 점, 구 약사법 시행규칙 [별표 6] Ⅰ. 일반기준 제9호는 약사법 위반행위에 대한 처분을 감면할 수 있는 사유로 ‘국민보건, 수요공급 기타 공익상 필요하다고 인정된 경우{(가)목}, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때{(자)목}, 행정절차법 제21조 및 제22조 의 규정에 의한 청문 또는 처분의 사전통지 결과 당사자가 제출한 의견의 타당성이 인정되는 경우{(차)목}’ 등을 들고 있으나 이 사건에서 위와 같은 감면사유가 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고의 이 사건 의약품 개봉판매 행위에 대하여 구 약사법 및 같은 법 시행령, 시행규칙에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 피고가 그 재량권을 남용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다.

그렇다면 이와 반대로 판단하여 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 명한 원심판결에는 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.