나. 실질 자본금이 법정액 보다 현저히 부족한 회사에 대하여 한 건설업 면허취소처분의 당부

나. 실질 자본금 미달을 이유로 하는 건설업면허 취소처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 부실 건설업자를 제거하여 건설업의 건전한 발전을 도모함에 목적이 있으므로, 회사의 부채가 자산을 초과하여 실질자본금이 법정액보다 현저히 미달한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 위 건설업면허 취소처분은 정당하다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 건설업자로서 위생 및 냉난방공사업과 보링 및 그라우팅공사업등 2개의 단종공사업면허를 소지하는 원고 회사가 건설부장관의 위촉을 받은 대일회계법인에 의하여 실시된 기업진단에서 진단기준일인 1980.12.31 현재 실질자본금이 건설업법 제6조 , 같은법시행령(1980.7.3 개정 대통령령 제9936호)제6조 별표 3 소정의 건설업면허기준 자본금 2,000만원에 미달되는 금 17,333,573원이라고 평가를 받아 그 당시에 시행된 건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의 건설업면허를 취소할 수 있는 사유에 해당한다고 판시한 다음 다시 그 채택한 증거들에 의하여 그러나 원고 회사는 그 직원이 200여명 이상이 되는 건설업체로서 현재 전국 각지에 8개 이상의 공사를 도급받아 진척중에 있으며 그 도급액만도 5억원 이상이 되는 사실, 원고 회사에서는 그후 1981.9.22 그 불입자본금을 6,000만원으로 증자하여 실질자본금이 29,260,030원으로서 위 개정된 건설업법시행령이 정한 자본금 이상을 구비보완한 사실, 원고는 이 사건 처분외에는 단 1회의 징계처분도 받은 일이 없는 사실을 인정하고, 위와 같은 제반정상을 참작하면 피고의 1981.8.20자 이 사건 건설업면허 취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 채택한 갑 제4호증(을 제2호증과 같다, 진단보고서)의 기재에 의하면 원고 회사는 1980.12.31 현재 실질자본금이 원심판시와 같이 금 17,333,573원이 아니라 금 17,333,573원의 부채초과의 상태이었던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 행정처분의 위법 여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것이므로 원고 회사가 이 사건 처분 후인 1981.9.22 현재 건설업법시행령이 요구하는 실질자본금을 구비보완하였다는 원심판시와 같은 사정은 그 전에 행하여진 이 사건 건설업면허 취소처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다 할 것이며, 원래 실질자본금이 기준에 미달함을 이유로 하여 건설업면허를 취소하는 행정처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 불실 건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 목적이 있는 것이므로, 원고 회사의 부채가 자산을 금 17,333,573원이나 초과할 정도로 그 실질자본금이 위 건설업 면허기준이 되는 자본금에 현저히 미달한다면 그 밖의 원심판시 사실들을 참작하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.

그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 필경 행정처분의 위법여부 판단의 기준이 되는 시기와 건설업면허 취소처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.