나. 인낙조서의 기판력에 저촉된다 볼 수 없다고 한 예

나. 동일부동산에 대하여 소외 국으로부터 소외(갑), 원고, 피고를 거쳐 다시 원고앞으로 순차로 각 지분소유권이전등기가 경료되었다가 원인없이 말소된 후 그 회복등기를 하기 전에 다시 소외 국으로부터 소외(갑) 등 4인 및 원고를 거쳐 피고앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는 경우, 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 등기임을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구는 피고명의등기의 등기원인을 부인하는 것이 아니므로 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.

등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다.

원심확정 사실에 의하면, 이 사건 부동산 중 9078/13078 지분에 대하여 소외 국으로부터 순차로 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 각 지분이전등기가 경료된 뒤에 등기공무원은 관할 지방법원의 명령에 의하여 위 각 지분이전등기를 직권으로 말소하였으나 그후 위 직권말소를 명한 관할 지방법원의 명령이 취소확정 되었다는 것이므로, 직권에 의한 위 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 위 각 지분이전등기는 회복되어야 하고 그 회복등기를 마치기 전이라도 원고는 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있다고 보아야 할 것이다.( 당원 1970.7.28. 선고 70다724 판결 , 1979.10.10. 선고 79다1447 판결 각 참조).

그렇다면 원고는 위 각 지분이전등기의 최종등기명의인으로서 적법한 지분권자로 추정된다고 하겠으니 원고의 위 지분이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있음이 분명함에도 불구하고 , 원심은 입증책임을 전도하여 원고 명의로 경료된 위 지분이전등기가 실체관계에 부합된다는 원고주장을 인정할 증거가 없으므로 어차피 말소될 등기라고 판단하고 있는바, 이는 위 등기의 추정력과 그 실체관계에 관한 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.

다만 기록에 의하면 위 각 지분이전등기 중 소외인 명의로 경료된 9078/13078 지분의 이전등기는 그 등기원인 증서인 판결과 부합하지 아니하여(판결상으로는 이 사건 부동산 중 위 소외인의 지분은 1/4에 불과하다), 판결에 표시된 지분을 초과하는 부분은 일단 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 여지가 없지 않으나, 원심이 증거로 채용한 갑 제4호증의 2와 을 제31호증의 2, 3(이중 을 제31호의 3을 원심은 을 제32호의 3이라고 표시하였으나 이는 오기이다)의 각 기재에 의하더라도 이 사건 부동산에 대한 위 소외인의 실지 지분은 9078/13078 이었음이 인정되므로 위 소외인 명의의 지분은 결국 실체관계와 부합된다고 보지 않을 수 없고, 만일 원심이 위 소외인의 지분이전등기 부분까지도 실체관계와 부합하지 않는다고 판단한 취지라면 이는 채용한 증거와 그 사실인정 사이에 서로 모순이 있는 경우라고 아니할 수 없다.

2. 같은 소송대리인들의 각 상고이유 제2점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 말소를 구하는 피고 1 명의의 이전등기는 원고와 위 피고 사이의 청구인낙조서에 의하여 경료된 것이므로 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는한 원고의 피고 1 및 그 승계인인 다른 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 위 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 취지로 판단하고 있다.

그러나 원심확정 사실에 의하면 이 사건 부동산 중 9078/13078지분에 대하여 소외 국으로부터 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 순차로 각 지분이전등기가 경료되었다가 앞서 판시한 바와 같이 원인없이 말소된 후, 그 회복등기를 하기 전에 이 사건 부동산에 대하여 다시 소외 국으로부터 소외인 등 4인 및 원고를 거쳐 피고 1 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 위 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고 1 앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 후등기는 회복될 전등기의 지분범위내에서 중복되는 등기라고 하지 않을 수 없다.

결국 원고의 이 사건 말소등기청구는 위와 같이 위 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 후등기임을 이유로 한 것이고 위 피고명의 등기의 등기원인을 부인하는 것은 아님이 분명하므로 위 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 여지가 없으니 , 원심의 위 판단은 이 소 청구원인과 위 인낙조서의 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠고 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 결국 위에서 지적한 각 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.