소득세법 제102조

2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

가 원고들의 부동산 취득

- 1989. 1. 31 서울 XX구 XX동 1439-14 대지 610.1㎡(이하 '이 사건 토지') 취득 (원고들 지분 각 1/2)

- 1992. 3. 27. 이 사건 토지상에 지하 l층 및 지상 1층의 근린생활시설(이하 '구건물') 을 신축(원고들 지분 각 1/2)해 사용하다가 2004. 8. 20 철거

- 2007. 5. 8 이 사건 토지상에 지하 1층 및 지상 6층의 근린생활시설(이하 '신건물')을 다시 신축(원고들 지분 각 1/2)해 사용

나. 부동산 양도 및 양도소득세 신고 ・ 납부

- 2011. 4. 20. 이 사건 토지 및 신건물을 000원에 양도

- 피고에게 양도소득세 000원을 예정신고 ・ 납부(구건물의 장부가액 000원을 필요경비에 산입)

다. 원고들의 경정청구 및 피고의 처분

- 원고들: 2011. 7. 14. 구건물의 신축공사비 000원과 도시가스시설공사비 000원을 이 사건 토지 및 신건물의 필요경비로 추가산입할 경우 자본적지출액 각 000원( =000원[ = 신축공사비 000원 + 도시가스시설공사비 000원 - 감가상각액 000원 - 구건물 장부가액 000원(당초 신고한 필요경비)] x 1/2}이 과소신고됐다면서 2011년 귀속 양도소득세 각 000원을 환급하여 줄 것을 구하는 경정청구 제기

- 피고: 2011. 8. 9. 원고들의 경정청구를 거부(이 사건 처분)

라, 전심절차 이행

- 2011. 9. 7 조세심판원에 심판청구 제기

- 2011. 11. 4. 심판청구 기각

- 2011. 12. 6. 이 사건 소 제기

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13, 15호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들 주장 요지

'구건물을 신축해 보유하다 철거한 후 다시 신건물을 신축하고 이를 사용하다가 양도했으므로 구건물의 신축공사비와 도시가스시설공사비(이하 '쟁점금액')는 양도한 부동산의 자본적지출액에 해당하여 쟁점긍액을 필요경비에 산입해야 하므로 원고들의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.'

나. 관련 법령: 별지 가재와 같다.

다 판단

(1) 양도소득금액은 토지와 건물별로 구분해 계산하므로(소득세법 제102조 제1항, 제94조 제1항 참조), 쟁점금액이 이 사건 토지 및 신건물의 양도소득금액 계산에 있어서 필요경비에 해당하는지 여부는, 쟁점금액을 이 사건 토지에 대한 필요경비로 볼 수 있는지와 신건물에 대한 필요경비로 볼 수 있는지로 구분된다.

(2) 쟁점금액을 이 사건 토지에 대한 필요경비로 볼 수 있는지 여부

소득세법 제97조 제1항에 의하면, 원칙적으로 토지의 양도가액에서 공제할 필요경비는 그에 대응하는 당해 토지와 관련된 취득가액 등이므로 토지와는 별개인 건물의 취득가액은 원칙적으로 토지의 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당하지 않는다. 다만, 토지와 그 지상건물을 함께 취득했다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 취득 후 단시일 내에 건물의 철거에 착수 하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거해 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에는 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있다(대법원 1992. 9. 8 선고 92누7399 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누8781 판결 참조).

그런데 앞서 본 증거들에 의하면 원고들은 1989. 2. 2. 이 사건 토지를 취득한 후 1992. 3. 27. 이 사건 토지상에 구건물을 신축・취득해 2004. 8. 20.까지 12년이 넘게 음식점, 소매점 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 비춰 보면 원고들은 구건물을 당초부터 이 사건 토지만을 이용하려는 목적에서 일괄 취득한 것이 아니었음을 알 수 있고 그 밖에 구건물의 취득이 이 사건 토지만을 이용하려는 목적이 명백한 것임을 인정할 만한 사정이 없다.

따라서 구건물의 취득가액은 이 사건 토지의 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다고 볼 수 없고 이 부분 원고들 주장은 이유 없다.

(3) 쟁점금액을 신건물에 대한 필요경비로 볼 수 있는지 여부

소득세법 제97조 제1항 제2호, 소득세법 시행령 제163조 제3항, 제67조 제2항 상 자본적지출은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말한다. 이 사건의 경우 구건물은 멸실되었을 뿐이고 양도되는 대상도 신건물이라는 점에서 쟁점금액을 자본적 지출액으로 볼 수도 없다 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다-

원고들은 소득세법 기본통칙 33-67…1(고정자산에 대한 자본적지출의 예시) 제4호에 의하면 '자기 소유의 토지상에 새로운 건축물을 건축하기 위하여 기존 건축물을 철거하는 경우 기존 건축물의 장부가액과 철거비용은 새로운 건축물에 대한 자본적지출로 한다'고 규정돼 있고 소득세법 시행령 제166조 제1항에서도 철거한 구건물의 평가액은 양도가액에서 공제하는 필요경비로 규정하고 있으므로 이 사건 처분은 부당하다는 취지로 주장한다.

살피건대 소득세법 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행 기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니며 오랫동안 시행돼 왔다는 사정만으로 법규적 효력을 인정할 수도 없는데(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결 등 참조), 위 기본통칙은 사업자의 감가상각자산에 대한 자본적지출에 관한 소득세법 시행령 제67조 제2항의 예시규정이고, 양도자산의 필요경비 계산시 소득세법 시행령 제67조 제2항의 규정을 '준용'하게끔 되어 있으므로 (소득세법 시행령 제163조 제3항) 위 기본통칙의 제4호 규정은 위 (2)항에서 보는 바와 같이 제한적인 경우가 아닌 한 양도자산의 필요경비 계산시 적용되지 않는다고 봄이 상당하다. 또한 소득세법 시행령 제166조 제1항은 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도차익 산정에 관한 규정으로, 공제할 금액인 기존건물과 그 부수토지의 평가액은 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 관리 처분계획에 따라 정하여진 가격으로 이는 관리처분계획인가전에 존재하는 기존건물만을 대상으로 평가하는 것으로 쟁점금액을 필요경비로 산입하는지 여부와 관련된 규정으로 볼 수도 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각한다.