기록에 의하면 피고인은 당초 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때부터 원심공판기일에 이르기까지 일관하여, 이복형(이복형)인 공소외 1과 그의 처로서 이 사건 부동산(경북 달성군 화원면 본리동 383 답 1,116평에 대한 1/2지분)의 소유자이던 공소외 2가 함께 1976.3.경 미국으로 이민갈 무렵 피고인에게 공소외 1의 생모를 비롯한 부모의 산소를 관리하고 제사를 지내줄 것을 당부함과 아울러 위 부동산을 증여하였다고 주장하면서, 그 근거로 공소외 2의 명의로 위 부동산의 소유권이전등기가 될 때 교부된 등기필증을 자신이 소지하고 있음을 내세우고 있음에 반하여, 공소외 2의 아들로서 그를 대리하여 피고인을 고소한 공소외 3은 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때와 제1심 공판기일에서 공소외 1과 2가 위와 같이 함께 이민갈 때 피고인에게 위 부동산에 대한 경작권만을 주었을 뿐 이 사건 부동산을 증여한 일이 없음은 물론 위 등기필증을 맡긴 일조차 없다고 진술하면서도, 피고인이 그 등기필증을 소지하게 된 경위에 관하여는 아무런 합리적인 설명도 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 주장하는 바와는 다른 어떤 경위로 피고인이 위 등기필증을 서지하게 되었음을 인정할 만한 자료도 발견되지 않으므로, 공소외 3의 제1심공판기일에서의 진술만을 증거로 삼아 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 없다고 단정한 원심의 판단에는 소론과 같이 심리를 제대로 하지 못하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 못할 것이다.

그러나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법은 1974.12.31. 이전에 매매, 증여, 교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용되는 법으로서( 제3조 ), 1975.1.1.이후에 증여로 인하여 양도된 부동산에 대하여는 이 법이 적용될 여지가 없는 것이므로, 설사 피고인이 1975.1.1. 이후인 1976.3.경 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 사실과는 달리 마치 자신이 1973.5.12.에 이 사건 부동산을 매수하여 1974.12.31. 이전에 이 사건 부동산이 양도된 것처럼 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 같은 방법으로 같은 법 제10조 소정의 확인서를 발급받아 이 문서들을 각 행사한 이상, 피고인의 위 각 소위가 같은 법 제13조 제1항 제3호 , 제1호 및 제4호 에 해당한다고 볼 수밖에 없으므로 ( 당원 1985.7.9. 선고 85도943 판결 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결은 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 결국 받아들일 수 없다.

2. 변호사 오세도, 김태천의 상고이유 제2점에 대한 판단

이 사건에 있어서와 같이 징역 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌