2. 항소비용은 원고가 부담한다.

" 가. 원고와 소외 옥BB, 황CC은 주식회사 DD성형기(대표이사 옥BB, 이하이 사건 회사'라 한다)의 주주였는데, 이 사건 회사의 운영과 관련하여 상호 의견을 달리하게 되면서 2003. 3. 24.경 원고와 황CC은 각자 소유하던 이 사건 회사의 주식(그 중 원고가 소유하던 주식을이 사건 주식'이라 한다)을 이 사건 회사에게 모두 양도하기로 약정하고, 다음과 같은 내용의 주식 양도・양수 합의서(이하이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였다.",주식 양도・양수 합의서

양수인(갑) : DD성형기(주) 대표이사 옥BB

양도인(을) : 원고, 황CC

1. 매입주체 : 갑이 원고의 지분(25%, 50,000주)과 황CC의 지분(10%, 20,000주)을 매입한다(자사주 취득이며, 매입대금은 회사 자금으로 한다).

2. 계약금액 : 계약금액은 총액 OOOO원(원고: OOOO원, 황CC: OOOO원)이며, 세무서용 관인계약서에 준하는 제세공과금[증권거래세, 양도소득세(원고는 OOOO원 이하에, 황CC은 OOOO원 이하에 각 계약하되, 원고는 차액 OOOO원, 황CC은 차액 OOOO원에 대한 각 양도소득세를 부담한다), 주민세 등]은 원고와 황CC이 부담한다.

3. 지급시기 : 계약금 2003. 3. 24., 잔금 2003. 4. 15.까지

나. 원고는 2003. 3. 24.경과 2003. 4. 1.경 2회에 걸쳐 이 사건 회사로부터 이 사건 주식양도대금 OOOO원을 모두 지급받고, 2003. 5. 2.경 이에 대한 양도소득세를 신고・납부하였다.

다. 피고는 2009. 2. 11. 이 사건 주식양도대금이 의제배당소득에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 2003년 귀속 종합소득세 OOOO원(신고・납부 불성실 가산세 OOOO원 포함)을 경정・부과하였다(추가고지세액은 기납부세액 OOOO원을 제외한 OOOO원이다).

" 라. 이에 불복하여 원고는 2009. 4. 10. 조세심판원에 심판청구를 제기하였는데, 조세심판원은 2010. 12. 10. 신고 ・ 납부 불성실 가산세의 일부인 OOOO원을 감액하고, 나머지 청구는 기각하는 결정을 하였다. 그에 따라 피고는 원고에 대하여 신고・납부불성실 가산세 OOOO원을 감액하는 내용의 경정 처분・을 하였다(이하 당초처분 중 감액되고 남은 처분을이 사건 처분'이라 한다).",인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 주식의 양도는 이 사건 회사의 자기주식취득이 아닌 옥BB 개인에 대한 주식양도에 해당함에도 불구하고 피고는 이 사건 주식의 양도대금을 의제배당소득으로 보아 이 사건 처분을 하였으므로 이는 위법하다.

나. 설령 이 사건 주식의 양도가 이 사건 회사의 자기주식취득에 해당한다 하더라도 불성실 가산세 부과 부분은 위법하다.

3. 관계 법령

" 별지관계법령' 기재와 같다.",4. 원고의 위 2. 가. 주장에 대한 판단

" 가. 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하구 소득세법'이라 한다) 제17조 제2항 제1호는주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주가 당해 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액은 이를 당해 주주에게 배당한 것으로 본다'고 규정하고 있다.", " 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하구 상법'이라 한다)은 제343조 제1항에서주식은 자본감소에 관한 규정에 의하여서만 소각할 수 있다, 그러나 정관의 정한 바에 의하여 주주에게 배당할 이익으로써 주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고, 제341조에서회사는 주식을 소각하기 위한 때(제1호) 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다'고 규정하며, 제342조에서회사가 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 주식살효의 절차를 밟아야 한다'고 규정하고 있다. 또한, 구 상법은 제341조의2 제1 내지 3항에서회사는 회사의 이사・감사 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여하기 위하여 필요한 목적에서, 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사・감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어, 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주로부터 그 주식을 유상으로 취득하는 경우에는 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다'고 규정하고 있다.", 한편, 주식의 매도가 손익거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두19628 판결 참조).

나. 살피건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제1, 2, 6, 7, 11호증, 을 제2, 3, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 이 사건 회사는 구 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각하여 이 사건 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위하여 원고로부터 이 사건 주식을 양수한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 주식의 양도차익은 의제배당소득에 해당한다고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 없다.

1) 이 사건 회사는 주주 겸 대표이사이던 옥BB(주식 지분 25%), 주주 겸 이사이던 원고(주식 지분 25%), 주주 겸 감사이던 황CC(주식 지분 10%)이 실질적으로 운영하고 있었는데, 옥BB의 비자금 조성문제 등으로 이 사건 회사의 운영과 관련하여 주주 간에 갈등을 겪게 되자 원고와 황CC은 자신들이 보유하고 있던 이 사건 회사의 주식을 모두 매각한 후 이 사건 회사의 운영에서 탈퇴하려고 하였고, 그 과정에서 2003. 3. 24.경 이 사건 회사의 대표이사 옥BB와 사이에 원고와 황CC이 보유한 주식 전부를 합계 OOOO원에 매도하기로 하는 내용의 이 사건 합의서를 작성하게 되었다.

" 2) ① 이 사건 합의서 서문의양수인' 항목에는 이 사건 주식의 양수인으로DD성형기 (주) 대표이사 옥BB'가 기재되어 있고, 이 사건 합의서 말미의서명・날인' 항목에도DD성형기(주) 대표이사 옥BB'라고 기재한 후 그 옆에 이 사건 회사의 인장이 날인되어 있는 점, ② 이 사건 합의서 제1항의매입주체' 항목에는자사주 취득이고, 매입대금은 회사자금으로 한다'고 기재되어 있고, 실제로 이 사건 주식양도대금은 2003. 3. 24.경과 2003. 4. 1.경 2회에 걸쳐 이 사건 회사의 자금으로 모두 지급된 점, ③ 이 사건 회사는 2003년 사업연도 법인세 신고시 대차대조표상 자기주식 매입금액 OOOO원을 계상하여 회계처리를 한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 주식의 양수인은 옥BB 개인이 아닌 이 사건 회사라고 인정되고, 갑 제2, 3호증, 을 제4호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.", 3) 이 사건 회사는 ① 이 사건 합의서 작성 이전인 2003. 3. 21 경 임시주주총회를 개최하여, 원고로부터 이 사건 주식(33,400주)을 OOOO원에, 황CC으로부터 그 소유의 주식(76,720주)을 OOOO원에 각 자사주로 매입하되, 황CC으로부터 매입한 주식 중 장EE과 사이에 소송 중인 주식(56,720주)은 그 소송 결과에 따라 처리하기로 하고, 매입한 자사주의 처분은 감자 또는 제3자에게 매도 또는 추후 기타 처리방법을 재논의하기로 결의하였고, ② 이 사건 합의서 작성 이후인 2003. 3. 31.경 임시주주총회를 개최하여 원고와 황CC으로부터 그들이 보유하고 있는 이 사건 회사 주식을 자사주로 매입하되, 매입한 자사주 중 소송 중인 주식(56,720주)은 그 소송 결과에 따라 처분하고 나머지는 그 취득과 동시에 감자절차를 밟기로 결의하였는바, 당시 원고는 주주이사로서 위 각 임시주주총회에 참가하여 위 안건에 찬성한 후 각 해당 의사록에 기명날인 하였다.

원고는, 이 사건 회사의 2003. 3. 21 자 및 2003. 3. 31 자 각 임시주주총회 의사록은 당시 소집통지절차를 거치지 않는 등 임시주주총회가 개최된 사실이 없고, 원고가 이에 참석한 사실이 없음에도 불구하고 김FF가 2004 초경 또는 2005. 1 경 회계처리 또는 경찰서 제출용으로 이를 임의로 작성하여 원고로부터 날인을 받은 것이므로, 위 각 임시주주총회에서의 자사주 매입결의 및 감자결의 등은 무효이거나 부존재한다고 주장하나, 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 김FF의 증언 및 제1심 법원의 주식회사 DD종합기계에 대한 문서제출명령 결과와 사실조회 결과만으로는 위 주장사실 을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

4) 이 사건 합의서의 작성 경위, 이 사건 회사의 2003. 3. 21.자 및 2003. 3. 31.자 각 임시주주총회의 결의 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 회사의 이 사건 주식취득이 구 상법 제341조의2에 따른 주식매수선택권 부여목적의 자기주식취득에 해당하지 않음은 분명하다.

5) 이 사건 회사는 황CC과 장EE 사이의 소송에서 황CC이 패소하게 되자 2004. 2. 12.경 장EE으로부터 이 사건 회사의 주식(56,720주)을 감자목적으로 OOOO원에 취득하기로 하였고, 2004. 10. 19.경 장EE에게 그 주식양도대금을 모두 지급하였다.

" 6) 이 사건 회사는 ① 2006. 2. 6. 임시주주총회를 개최하여,원고, 황CC, 장EE으로부터 2003.경 및 2004.경 감자목적으로 자기주식 합계 110,120주[원고(33,400주) + 황CC(20,000주) + 장EE(56,720주)]를 취득하였으나 그동안 주주들의 복잡한 내부사정 등으로 자본 감자를 미루어 왔는바, 현재 주식평가금액이 과다하게 평가되므로 감자에 대하여는 2007년 이후로 이를 유보하기로 한다'는 내용의 결의를 하였고, ② 2007. 2. 2. 임시주주총회를 개최하여, 자기주식 보통주 110,120주를 임의로 소각하여 자본을 감소하기로 결의하고, 2007. 2. 7. 경남신문에 자본감소 공고를 하였으며, ③ 그 후 2009. 10. 13. 임시주주총회를 개최하여, 자기주식 보통주 110,120주를 임의로 소각하여 자본을 감소하기로 결의하고, 2009. 10. 14. 경남신문에 자본감소 공고를 하였으며, 2009. 11. 26. 이에 대한 변경등기를 마치는 등 실제 이 사건 주식에 대한 소각절차를 마쳤다.", 7) 원고는, 구 상법상 주식의 소각은 자본감소절차에 따라 하는 경우(제343조 제1항 본문), 정관의 정함에 따라 주주에게 배당할 이익으로써 하는 경우(제343조 제1항 단서), 정기총회의 결의에 따라 하는 경우(343조의2)가 있는데, 이 사건 회사는 이 사건 주식을 취득한 직후 주식 소각과 관련하여 구 상법이 규정하고 있던 어떤 절차도 거치지 않았으므로, 이 사건 회사의 이 사건 주식취득을 감자목적의 자기주식 취득이라고 할 수 없다고 주장한다.

" 살피건대, 구 상법 제342조에 의하면, 회사가 주식 소각을 위하여 자기주식을 취득하는 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟도록 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사는 이 사건 합의서 작성 이전과 이후에 개최된 임시주주총회에서는 매입한 자사주의 처분에 관하여 향후 감자절차를 밟기로만 결의하였고, 그 후 2007. 2. 2. 개최된 임시주주총회에서 비로소 구체적인 자본감소의 방법으로 자사주 110,120주의 임의 소각을 통한 자본감소를 결의한 후 경남신문에 자본감소 공고를 하였으며, 2009. 11. 26. 이에 대한 변경등기를 마치는 등 실제 이 사건 주식에 대한 소각절차를 마친 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 회사는 이 사건 합의서를 작성한 직후인 2003. 3. 31. 임시주주총회에서 원고와 황CC 보유 주식을 자사주로 매수하여 취득과 동시에 갑자절차를 밟기로 결의하였고, 2003. 4. 1.까지 양수대금을 전부 지급한 점, ② 이 사건 회사가 이 사건 주식 등을 취득한 후에도 취득한 자사주 중 일부에 대하여 황CC과 장EE 사이에 소송이 계속 중이었던 점, ③ 위 소송이 종료된 후에는 2004. 11.경 이 사건 회사의 대표가 교체되고, 자금사정이 악화되는 등 회사 내부사정으로 말미암아 이 사건 주식에 대한 구체적인 자본감소 방법결정 및 소각절차가 지연된 점 등에 비추어보면, 비록 이 사건 회사가 이 사건 주식을 취득한 후 뒤늦게 이 사건 주식에 대한 자본감소의 방법을 정하고 소각절차를 완료하였다고 하더라도 이 사건 회사는 주식을 소각할 목적으로 원고로부터 이 사건 주식을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 주장은 이유 없다(이 사건 주식의 소각이정관의 정함에 따라 주주에게 배당할 이익으로써 하는 경우'나 !정기총회의 결의에 따라 하는 경우'에 해당하지 않음은 명백하므로, 그러한 절차 불이행에 관한 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 살필 필요가 없다).", " 8) 원고는 회사의 자사주 취득은회사에 발생한 이익'을 재원으로 하여 이루어져야 하는데, 이 사건 주식양도대금이 이익잉여금에 해당한다는 증거가 없으므로 이 사건 주식양도대금을 의제배당소득으로 볼 수는 없다고 주장하나, 구 소득세법 제17조 제2항 제1호는의제배당'을주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주가 당해 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액'이라고만 규정하고 있을 뿐 자사주 취득의 재원을 이익잉여금으로 제한하고 있지 아니하므로 원고의 주장은 이유 없다(다만, 구 상법 제341조의2 제1항에 의하면, 회사는 주식매수선택권 부여목적의 자기주식취득의 경우이익배당이 가능한 한도 내에서' 자기주식을 취득할 수 있으나, 이 사건 회사의 이 사건 주식취득이 구 상법 제341조의 2에 따른 주식매수선택권 부여목적의 자기주식취득에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같다).",5. 원고의 위 2. 나. 주장에 대한 판단

가. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 부과를 면할 수 있으나(대법원 2005. 4. 15 선고 2003두4089 판결 참조), 법령의 부지 착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하다(대법원 2007. 4. 26 선고 2005두10545 판결 등 참조).

살피건대, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2003. 5. 2 경 이 사건 주식양도대금을 OOOO원으로 낮추어 신고하면서 양도소득세 OOOO원을 납부한 사실, ② 2006년 부산지방국세청의 피고에 대한 종합감사 과정에서 이 사건 주식양도대금이 OOOO원임이 지적되었고, 이에 따라 피고는 원고에 대하여 2006. 7. 31.을 납기로 한 양도소득세 OOOO원을 추가로 경정 고지한 사실, ③ 그 후 2008. 12 경 국세청장의 북부산세무서에 대한 종합감사 과정에서 이 사건 주식의 처분이 자본감소를 목적으로 한 자기주식취득에 해당하고, 감자결의일이 확인되므로 원고가 취득한 이 사건 주식양도대금이 의제배당소득에 해당함이 지적되었고, 이에 따라 피고는 원고에 대하여 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2003. 5 경 원고의 양도소득세 신고에 대하여 이를 수리만 하였을 뿐 원고의 판단에 대해 별도의 신뢰를 부여한 사실이 없는 점, ② 피고는 2006년 당시 세무조사결과를 토대로 원고에 대하여 양도소득세를 추가로 경정 고지한 것이 아니라 원고가 2003. 5경 신고한 이 사건 주식양도대금이 허위임을 밝혀 그에 따른 추가 양도소득세를 부과한 것에 불과한 점, ③ 원고는 이 사건 주식 처분 당시 이 사건 회사의 대주주이자 이사로 재직하고 있었고, 2003. 3. 21.자 및 2003. 3. 31.자 각 임시주주총회에 참석하여 이 사건 회사가 이 사건 주식을 자사주로 매입한 후 감자처분하기로 결의하는데 찬성하였으므로, 이 사건 주식양도대금이 의제배당소득에 해당함을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주식양도대금을 의제배당소득이 아닌 양도소득으로 판단 한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분 중 가산세 부과 부분은 적법하다.

" 나. 원고는, 구 소득세법 제17조 제2항 제l호에 의한 의제배당소득의 수입시기는 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것, 이하구 소득세법 시행령'이라 한다) 제46조 제4호에 따라주식의 소각 또는 자본의 감소를 결정한 날'이라고 할 것인바, 이 사건 주식에 대한 적법한 감자결의일은 2009. 10. 13.이므로, 이 사건 처분일인 2009. 2. 11. 당시에는 의제배당소득의 수입시기가 아직 도래하지 아니하여 신고・납부 불성실 가산세는 발생하지 않는다고 주장한다.", 살피건대, 이 사건 회사는 2007. 2. 2. 개최된 임시주주총회에서 구체적인 자본감소의 방법을 정하였고, 2009. 11. 26. 이에 대한 변경등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 회사는 이 사건 합의서 작성 이전과 이후에 개최된 2003. 3. 21.자 및 2003. 3. 31.자 각 임시주주총회에서 매입한 자사주에 대하여 향 후 감자절차를 밟기로 결의한 점, ② 원고는 2003. 3. 24.경 이 사건 회사에 이 사건 주식을 OOOO원에 양도하기로 하였고, 이 사건 회사로부터 2003. 3. 24.경과 2003. 4. 1.경 2회에 걸쳐 이 사건 주식양도대금 OOOO원을 모두 수령한 점, ③ 원고는 이 사건 회사의 주주 겸 이사로서 재직하다가 이 사건 주식을 양도한 후인 2003. 3. 28.경 이사직을 사임하고 이 사건 회사에서 퇴직한 점, ④ 이 사건 회사는 2003 사업연도 법인세 신고시 이 사건 주식 등 자기주식 매입금액 OOOO원을 모두 대차대조표상에 계상하여 회계처리를 점 등에 비추어보면, 원고의 이 사건 주식처분으로 인한 의제배당소득의 수입시기는 주식의 소각을 결정한 날이 속하는 2003년으로 봄이 상당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

6. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.