2. 이 사건을 인천지방법원에 환송한다.

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1, 2, 5, 6호증, 을 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

원고 1은 부천시 소사구 (이하 생략) 임야 23,710㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 4층 이하의 공동주택을 건축하기 위하여 2011. 12. 26. 피고에게 건축허가 또는 개발행위허가의 가능 여부에 관한 사전심사청구를 한 사람이고, 원고 2는 원고 1의 아버지로 이 사건 임야의 소유자이다.

피고는 2012. 1. 6. 원고 1에게 위 사전심사청구에 대하여 관련 부서와 협의한 결과 개발행위가 불가능하다고 통보(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다)하였다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

피고는, 이 사건 통보는 그 자체로 원고들에 대하여 직접적으로 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등의 법적 효과를 발생시키는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 , 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 등 참조).

민원사무처리에 관한 법률(이하 ‘민원사무처리법’이라 한다) 제19조 제1항 은 민원인은 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항의 경우 행정기관의 장에게 정식으로 민원서류를 제출하기 전에 약식서류로 사전심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항 은 행정기관의 장은 사전심사 결과를 민원인에게 통보하여야 하며, 가능하다고 통보한 민원사항에 대하여는 민원인의 귀책사유 또는 불가항력 그 밖에 특별한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사 결과 통보시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사항을 처리하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제4항 은 행정기관의 장은 제1항 의 규정에 의한 사전심사 제도를 효율적으로 운영하기 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하여 시행하여야 한다고 규정하고 있다. 한편, 민원사무처리법 시행령 제31조 제3항 은 행정기관의 장은 사전심사청구대상 민원의 구비서류를 최소화하여야 하며, 사전심사 청구 후 정식민원이 접수된 때에는 이미 제출한 구비서류를 추가로 요구하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 제4항 은 행정기관의 장은 사전심사를 거친 민원에 대하여는 특별한 사유가 없는 한 기간을 단축하여 신속히 처리하여야 한다고 규정하고 있다.

이 사건 통보가 행정처분인지 여부에 관하여 살피건대, 원고의 건축허가 관련 사전심사청구에 대한 피고의 이 사건 통보는 위에서 본 법령의 규정에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다.

① 민원사무처리법 제19조 제1항 이 규정하고 있는 사전심사청구제도는 원고와 같이 건축허가 또는 개발행위허가를 받고자 하는 민원인이 허가신청에 필요한 서류의 작성을 위하여 대규모 비용을 들인 후 허가신청을 하였다가 허가단계에서 불허가사유가 있다고 판명되어 불허가되면 막대한 경제적·시간적 손실을 입게 될 우려가 있는 등 실체상의 권리자로서 권리를 행사할 때 중대한 지장을 초래하게 되므로, 허가관청으로 하여금 미리 민원인이 건축허가 또는 개발행위허가를 받을 수 있는지 여부 등을 심사하여 이를 민원인에게 알려주도록 함으로써 민원인이 불필요한 경제적·시간적 손실을 입지 않도록 하려는 데에 그 목적이 있다.

② 민원사무처리법 제19조 제3항 은 사전심사청구를 받은 행정기관의 장으로 하여금 민원인에게 사전심사 결과를 통보하도록 하는 의무를 부과하고 있고, 같은 법 제19조 제3항 , 같은 법 시행령 제31조 제3항 , 제4항 에 따르면 행정기관의 장이 민원인에게 가능하다고 통보한 경우 추후 민원인의 허가 신청시 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 사전심사 결과를 통보할 때에 구체적으로 제시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 허가를 거부할 수 없을 뿐만 아니라 이미 제출한 구비서류를 추가로 요구하여서도 아니되고, 특별한 사유가 없는 한 기간을 단축하여 신속히 처리해야 하는 의무를 부담하고 있다.

③ 만약 이 사건 통보를 사법심사의 대상에서 완전히 제외한다면, 민원인이 그와 같은 내용을 다투기 위해 대규모 비용을 들여 정식의 허가신청을 하고 그에 대한 거부처분을 받은 후 그 거부처분을 다투어야 한다는 것이어서, 사전심사청구제도를 마련한 제도의 취지에도 반하는 결과가 된다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 통보가 행정처분이 아니라는 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제418조 본문에 의하여 이 사건을 제1심법원에 환송하기로 한다.

[별지 관계 법령 생략]