[2] 원고에게 등기말소를 청구할 수 있는 권원이 있음이 인정되지 않는 경우, 무효의 등기 명의인에 대하여 한 말소등기청구의 당부(소극)

[2] 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다.

1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없다 는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다37487 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다8984 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다48008 판결, 1996. 12. 23. 선고 96다43782 판결, 1996. 9. 24. 선고 96다13828 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 각 부동산의 구 토지대장상의 소유자란에 '○○○○(소외 1의 창씨개명한 이름임) 외 2인'이라고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 토지대장이 1975. 12. 31. 개정된 지적법(법률 제2801호)이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것이어서 그 복구된 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도 소유자에 관한 사항은 부동산 등기부나 확정판결에 의하지 않고서는 복구 등록할 수 없도록 규정한 지적법시행령 제10조, 부칙 제6조 등의 규정에 비추어 그 기재에 권리추정력을 인정할 수는 없고 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 부동산에 관하여 그 사정명의인인 소외 2 또는 소외 3으로부터 소외 1에게로 이전되었음을 인정하기에 부족하거나 그 내용을 믿을 수 없고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권확인 및 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

기록과 위에서 설시한 판례의 견해에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 복구된 토지대장의 추정력에 관한 판례 위반, 법령 위반, 석명의무 위반 등의 위법은 없다.

상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 선례가 될 수 없다.

그리고 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장, 입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다고 할 것이다 (대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카19900, 19917 판결, 1990. 5. 8. 선고 90다카1097 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 이 사건 각 부동산이 원고의 소유라는 점에 대한 입증이 없다는 이유만으로 원고의 등기말소청구를 배척한 것은 정당하고 부동산등기법 또는 지적법의 법리를 오해한 위법은 없다.

상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.