나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실이 그대로 같은조 제5항 에 해당하면 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 같은조 제5항 을 적용, 처단할 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)에 대한 제1심판결 적시 전과사실 중 1986.4.29 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 것 이외에는 대부분 10여년전의 것이고 최종전과범행 이후 1년 6개월 정도가 지나는 동안에도 착실하게 살기 위해 여러가지로 노력하여 왔고 이 사건은 취중에 우발적으로 범행을 하게 된 것으로서 절도습벽의 발로라고 보기 미흡하며 피고인에 대한 위 전과사실과 범행의 수단 방법만 가지고 바로 상습성을 인정할 수 없다 하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제1항 을 적용한 제1심판결을 파기하고 단순절도죄를 적용 처단하면서 피고인에 대한 보호감호선고 역시 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 전제로 한 것이라는 이유로 이 부분 선고를 파기하여 보호감호청구를 기각하였다.

그러나 특가법 제5조의4 제5항 의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 상습범에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 및 1984.12.11선고 84도1782, 84감도276 각 판결 참조) 피고인에 대한 제1심 판결 적시 전과사실과 같이 절도죄로 7회 징역형을 받고 그 최후 전과형집행종료후 3년 이내에 다시 이 사건 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 아니한다 하더라도 같은 법 제5조의4 제5항 에 의하여 같은 법조 제1항 에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이며 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항 에 해당하여 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에게 위 제5항 을 적용 처단할 수 있다 할 것이다 ( 1984.10.10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 참조).

그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제5항 을 적용하지 아니하고 단순절도죄를 적용 처단한 것과 그에 따라 사회보호법 제5조 제1항 에 해당하지 아니하게 되었다는 이유로 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 것은 특가법 제5조 제1항 및 제5항 의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 피고사건 및 보호감호사건에 관한 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.