[2] 배임죄에서 ‘손해를 가한 때’의 의미 및 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권 이전 등기를 넘겨주기 전에 그 부동산에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 금원을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액

배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 원심공동피고인 2, 3, 5(이하 피고인과 위 원심공동피고인 2 등을 ‘피고인 등’이라 한다)와 공모하여 그 판시와 같이 임무에 위배하여 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과한 근저당권설정등기를 경료함으로써 대출한도액을 초과한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 정당한 수분양자인 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

또한 피고인은 이 사건 아파트는 선시공 후분양으로 허가받은 것으로서 분양승인을 받지 않은 상태에서는 분양할 수 없으므로 분양승인을 받기 전에 체결된 이 사건 분양계약은 효력이 발생하지 않고, 따라서 피고인은 그 수분양자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있지 않으므로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다고 주장한다.

그러나 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상으로 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수는 없는 것인데( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 , 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5970 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 위와 같은 사유를 항소이유로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 상고이유로 내세우는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 살펴보아도, 기록에 의하면 이 사건 아파트는 시공 후 분양승인을 받는 것으로 허가된 점, 피고인 등은 시공사인 공소외 1 주식회사가 이 사건 분양계약서를 그 하도급업자에게 하도급공사대금의 담보용으로 교부하리라는 사정을 알면서도 이 사건 분양계약서의 매도인란에 공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 공소외 1 주식회사에게 공사대금조로 이 사건 분양계약서를 교부한 점, 이 사건 분양계약서는 “분양승인시 위 호실이 일반분양 되었을 시 이 계약은 무효가 되고 위 완납금액만큼 현금으로 지불한다” 등의 특기사항이 기재되어 있는 점을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 공소외 2 주식회사와 하도급업자 사이에는 분양계약의 형식으로 대물변제약정이 이뤄졌다고 할 것인데 위 대물변제약정이 분양승인을 받기 전에 체결되었다 하더라도 그러한 사정만으로 이를 무효라고 볼 수는 없고, 따라서 피고인 등은 이 사건 분양계약서를 교부받은 하도급업자에 대하여 대물변제약정에 기한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이니, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 , 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 근저당권설정등기를 경료함으로서 피해자들에게 이 사건 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과한 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄의 손해에 관한 법리오해, 긴급피난에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3, 4점에 대하여

업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하며( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조), 형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조).

원심이 유지한 제1심의 채택 증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 주식회사 설립시에 투자를 하였고, 이 사건 대출을 결의한 2005. 3. 23. 이사회에 참석하였으며, 피고인의 사위인 공소외 3이 피고인의 부탁을 받고 이 사건 대출 및 근저당권설정을 주도한 점, 피고인도 이 사건 근저당권설정당시 이 사건 분양계약서가 하도급업자들에게 교부된 사실을 알고 있었다고 보이는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과하여 대출받은 이상 정당한 수분양자에게 피해가 발생할 것임은 분명하고 피고인이 공소외 4에게 정당한 수분양자 명단을 수차례에 걸쳐 요구하였음에도 공소외 4가 명단을 넘겨주지 않은 점 등 피고인이 주장하는 사정만으로는 배임의 고의가 없었다고 할 수 없다고 판단한 다음, 피고인이 위 원심공동피고인 2 등의 업무상배임행위에 가담하였다고 보아 피고인에 대하여 배임죄의 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 고의, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

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