[2] 평균임금의 산정 대상이 되는 임금의 범위

[2] 사용자가 근로의 대상(대상)으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고들에게 적용되어야 할 취업규칙은 입사 당시에 시행되던 1972. 1. 1.자 육원취업규칙 및 그 이후 적법하게 개정된 육원취업규칙이라고 할 것이고, 한편 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정된 구 근로기준법(이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제28조 제2항 은 "사용자는 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다.", 그 부칙 제2항 은 "사용자는 이 법 시행 당시의 단체협약 또는 취업규칙이 제28조 제2항 의 규정에 위반될 때에는 1981. 3. 31.까지 이 법에 적합하도록 이를 변경하여 노동부장관에게 신고하여야 하며, 신고하지 아니한 경우에는 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다."라고 각 규정하고, 1981. 12. 31. 법률 제3492호로 개정된 구 선원법 제128조 는 "선원의 근로에 관하여 본법에 규정된 것을 제외하고는 근로기준법을 준용한다."라고 규정하고 있었으므로 구 근로기준법 제28조 제2항 및 그 부칙 제2항 은 선원법의 적용을 받는 근로자와 그렇지 않은 근로자가 포함되어 있는 피고 회사에도 적용되어야 할 것인데, 피고 회사가 서로 퇴직금지급률을 달리 정한 육원취업규칙과 선원취업규칙의 차등적인 퇴직금제도를 두고 있었으면서도 1981. 3. 31.까지 이를 변경하여 신고하였다는 점에 관한 주장·입증이 없으므로 피고 회사의 육원취업규칙은 1981. 4. 1.자로 무효로 되었고, 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 취업규칙은 1981. 4. 1. 이후부터는 선원취업규칙으로 바뀌었다 할 것이며, 피고 회사 근로자 중 과반수를 차지하는 선원노동조합의 동의를 얻어 적법하게 변경된 1984. 10. 19.자, 1988. 4. 1.자 및 1992. 4. 1.자 선원취업규칙은 육원인 원고들에게도 효력이 미치게 되었으므로 원고들의 퇴직금산정은 퇴직 시에 적용되던 1992. 4. 1.자 선원취업규칙에 따라야 한다고 판단하여, 그에 따라 산출한 퇴직금과 원고들이 퇴직 시에 실제로 지급받은 퇴직금과의 차액에 해당하는 원고들의 미지급퇴직금청구를 인용하였다.

나. 퇴직금 산정에 적용할 취업규칙에 관한 원고들과 피고의 각 상고이유에 대하여

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, 피고 회사의 선원취업규칙은 전 선원에게 적용되는 것인데, 위 선원취업규칙은 선원에 관하여 피고 회사가 소유하거나 운항, 관리하는 선박의 승무원 및 예비원을 말하며, 승무원은 승무중인 선원을, 예비원은 승무중이 아닌 자로서 휴가원, 대명원, 불가동원을 말한다고 규정하고 있음을 알 수 있고, 선원법 제3조 제1호 는 "선원이라 함은 임금을 받을 목적으로 배 안에서 근로를 제공하기 위하여 고용된 자를 말하며 선장·해원 및 예비원(승무중이 아닌 자를 말한다.)으로 구분한다."라고 규정하고 있으므로 위 선원취업규칙은 선원법의 적용을 받는 선원을 대상으로 한 것임이 분명하다.

(2) 그런데 1962. 1. 10. 법률 제963호로 제정된 구 선원법(이하 '구 선원법'이라 한다)은 선 내의 질서유지와 선원의 근로조건을 정할 목적으로 제정되어 선장의 직무와 권한 및 해원의 의무와 징계에 관한 규정 이외에 근로조건 및 근로계약, 봉급 기타의 보수, 근로시간, 휴일, 유급휴가, 식료와 위생, 연소선원과 여자선원, 재해보상, 취업규칙 등에 관하여 각각 규정하면서, 선박소유자가 선원에 대하여 일정한 금액으로써 정기적으로 지급하는 보수 중 기본이 되는 고정액을 '봉급'이라고 정의하고( 제4조 전단 ), 제52조 에서 선박소유자가 선원노동위원회의 인정을 얻어 선원과의 승선계약을 해제하는 동시에 근로계약도 해제하는 등의 경우에는 계속근로년수 1년 이하인 선원에게는 20일분의 봉급액, 계속근로년수 1년 이상인 선원에게는 연당 30일분의 봉급액과 동액의 퇴직수당을 지급하여야 한다고 규정하면서 제137조에서 그 위반행위에 대한 벌칙을 규정하였으나, 당시 시행되던 근로기준법 제28조 제1항 과 같은 일반적인 퇴직금제도에 관한 규정은 두지 아니하였고, 그 후 1984. 8. 7. 법률 제3751호로 전문 개정된 구 선원법은 선원에게 매월 고정액으로 지급되는 임금의 한 종류로서 수당 등의 산정기준이 되는 것을 '기본급'으로 정의하면서( 제3조 제7호 ), 제51조 에서 "선박소유자는 선원이 퇴직하는 경우에 계속근로년수 1년에 대하여 1월분의 기본급에 상당하는 금액을 퇴직금으로 지급하는 제도를 마련하여야 하되, 이와 동등한 수준을 밑돌지 아니하는 범위 안에서 선원노동위원회의 승인을 얻어 단체협약 또는 선원근로계약에 의하여 퇴직금제도에 갈음하는 제도를 실시할 수 있다."라고 규정하고, 제139조 제1호 에서는 그 위반행위에 대한 벌칙을 규정하였으며, 1987. 11. 28. 법률 제3961호로 개정된 선원법 제51조 는 계속근로년수 1년에 대한 퇴직금액을 기본급의 130%로 변경 규정하였다가, 1990. 8. 1. 법률 제4255호로 개정된 구 선원법은 '임금'을 선박소유자가 근로의 대상으로 선원에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금전으로( 제3조 제7호 ), '승선평균임금'을 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 승선기간(12월을 초과하는 경우에는 최근 12월로 한다.)에 그 선원에게 지급된 임금의 총액을 그 승선기간의 총일수로 나눈 금액으로( 제3조 제8호의2 ) 각 정의하면서, 제51조 에서 계속근로년수 1년에 대한 퇴직금액을 30일분의 승선평균임금으로 변경 규정하였고, 이는 현행 선원법에서도 그대로 유지되고 있다(다만, 1997. 12. 24. 법률 제5474호로 개정된 선원법에서 승선평균임금을 산정할 사유가 발생한 날 이전 승선기간이 3개월을 초과하는 경우에는 최근 3개월로 하도록 규정하였다).

(3) 한편, 구 선원법 제128조 는 "선원의 근로에 관하여 본법에 규정한 것을 제외하고는 근로기준법을 준용한다."라고 규정하였다가, 1984. 8. 7. 개정된 선원법 제5조 제1항 은 선원의 근로관계에 준용되는 근로기준법의 규정을 제한적으로 열거하면서 당시 시행되던 구 근로기준법 제28조 의 퇴직금제도에 관한 규정을 준용의 대상에서 제외하였다.

(4) 위에서 본 바와 같이 선원법은 임금의 개념, 퇴직금의 산정기준 및 방법 등에 관하여 근로기준법의 그것들과 현저한 차이를 두고 있는바, 이는 근로기준법이 일반적인 근로관계를 규율대상으로 하는 것임에 비하여, 선원법은 장기간 고립되어 이동하는 선박과 함께 일정한 생활을 영위하면서 침몰·좌초 등 해상 고유의 위험에 일상적으로 노출되어 있는 등으로 특수한 환경에 놓여 있는 선원의 근로관계를 규율대상으로 하는 데에서 비롯되는 것이고, 그러한 선원의 근로관계의 특수성으로 인하여 선원법은, 근로기준법이 근로자에게 지급되는 일체의 금품을 임금으로 정의하는 것과는 달리, 선원에게 지급되는 금전만을 임금으로 정의하고 있는 결과, 선원에 대하여 근로기준법에 따른 평균임금을 산정할 수 없음은 물론, 선원 아닌 자에 대하여 선원법에 따른 승선평균임금을 산정할 수 없을 뿐 아니라 선원법에 따른 봉급이나 기본급을 산정하여 퇴직금산정의 기초로 삼는 것은 근로기준법에 따른 평균임금을 산정하여 퇴직금 산정의 기초로 삼는 것에 비하여 현저히 부당한 결과에 이르게 되는 것을 피할 수 없으므로 근로기준법상의 퇴직금제도와 선원법상의 퇴직금제도는 그 의미와 성질이 다른 별개의 제도라고 보아야 할 것이다 .

(5) 그렇다면 구 선원법 제128조 에 의하여, 구 근로기준법 제28조 제2항 의 차등적인 퇴직금제도의 설정 금지 규정이 시행된 1981. 4. 1.부터 1984. 8. 7. 개정된 선원법이 시행된 1984. 9. 7.까지 사이에는 선원의 근로관계에도 구 근로기준법상의 차등적인 퇴직금제도의 설정을 금지하는 규정이 준용된다 하여 이를 선원 상호간에 있어서의 차등적인 퇴직금제도의 설정을 금지하는 의미를 넘어서 하나의 사업 내에서의 선원과 선원 아닌 근로자 사이의 퇴직금제도에 차등을 두어서는 안된다는 의미로까지 볼 수는 없다 할 것이므로, 구 근로기준법이 1981. 4. 1. 시행되었다고 하더라도 구 근로기준법에 따른 피고 회사의 육원의 퇴직금에 관한 육원취업규칙이 피고 회사의 선원에게 적용될 수는 없고, 구 선원법에 따른 피고 회사의 선원의 퇴직금에 관한 선원취업규칙이 피고 회사의 육원에게 적용될 수도 없다고 할 것이고, 따라서 1981. 4. 1. 이후에 있어서도 피고 회사의 육원의 퇴직금에 관하여는 육원취업규칙이, 선원의 퇴직금에 관하여는 선원취업규칙이 각각 별도로 적용되어야 할 것이다.

이와 달리, 선원 아닌 자의 퇴직금에 관하여 구 선원법상의 퇴직금 규정이 적용될 수 있다는 것을 전제로 하여 1981. 4. 1. 이후에 있어서는 구 근로기준법의 시행에 의하여 피고 회사의 선원취업규칙상의 퇴직금제도가 피고 회사의 육원에게도 적용되는 유일한 퇴직금제도로 되었다고 본 대법원 1995. 2. 3. 선고 93다58776 판결 및 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다37746 판결 의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 이를 각 변경하기로 한다.

(6) 따라서 원심이 피고 회사의 육원의 퇴직금에 관하여 선원취업규칙이 적용된다고 판단하여 그에 따라 원고들의 이 사건 미지급퇴직금 청구의 일부를 인용하고 만 것은 선원법 및 근로기준법상의 퇴직금 및 퇴직금제도의 차등금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원고들의 상고이유의 주장은 나아가 판단할 것 없이 이유 없다.

다. 평균임금 산정에 관한 원고들의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 원고들에게 매월 지급하던 개인연금 회사 지원금과 피고 회사의 사내 신용협동조합 출자 보조금이 원고들의 평균임금 산정에 포함되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 개인연금 회사 지원금과 신용협동조합 출자 보조금은 근로자의 복리후생을 위하여 사용자가 은혜적으로 지급하는 것으로서 피고 회사에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 배척하였다.

그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

사용자가 근로의 대상(대상)으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고들이 주장하는 위 각 금원은 근로자들 모두에게 계속적, 정기적으로 지급되고 이에 대하여 근로소득세까지 과세되었음을 알 수 있고, 그 지급기준이 사용자의 의사에 달려 있었던 것도 아니고, 실비변상을 위하여 지급된 것으로 보기도 어려우므로, 위에서 본 법리에 비추어 보면 위 각 금원은 피고 회사에게 지급의무가 지워져 있는 것으로서 임금에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 위 각 금원을 피고 회사가 근로자들에게 지급하게 된 경위 등에 관하여 원고들에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 보다 자세히 심리하여 위 각 금원이 원고들을 포함한 근로자들에게 근로의 대상으로 지급된 임금에 해당하는지의 여부를 가렸어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고 회사가 위 각 금원에 대한 지급의무를 진다는 점에 대한 입증이 없다는 이유만으로 원고들의 이 부분 주장을 배척하고 만 것은 임금에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 임금청구 부분에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1998. 1. 1.부터 1999. 3. 31.까지 5개월 동안의 임금 10%와 1998. 4.분 상여금 100%, 1998. 12.분 상여금 50%에 해당하는 원고 1의 임금 합계 금 5,035,129원과 원고 2의 임금 합계 금 4,275,000원을 피고 회사에게 각 자진 반납한 것이 피고 회사의 강요에 의한 것이므로 무효이거나 취소되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들 주장에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 임금 반납이 피고 회사의 기망에 의한 것이었다고 보기도 어렵다. 이 점에 관한 원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 퇴직금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.