가. 청구인김OO과 그 배우자 박OO(이하 “청구인들”이라 한다)는 2005.12.6. OOOOO OOO OOO OOOOO번지 답 2,471㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 공유로 취득한 후 2007.12.27. OOOOOO(주)에게 양도하고 2008.2.13. 양도소득세 예정신고시 재촌·자경한 토지라 하여 사업용토지로 신고하였다.

나. 그 후 처분청은 쟁점토지가 2006.11.15. 녹지지역에서 제1종 주거지역으로 편입되었으므로 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌·자경하던 농지에 해당되지 않는다고 보아 도로예정지로 편입된 42㎡를 제외한 토지 2,429㎡를 비사업용 토지라 하여 2008.10.10. 청구인들에게 2007년 귀속 양도소득세 72,063,470원을 각각 경정·결정하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2008.12.19. OO지방국세청장에게 이의신청을 제기한 후 2009.1.20. 기각 결정을 받고 2009.4.10. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점토지는 1989.1.1. 도시지역 안의 자연녹지지역에 편입된 토지로서 청구인들이 2005.12.6. 쟁점토지를 취득한 후 계속 재촌·자경을 하다가 2007.12.27. 양도하였고 2006.11.15. 쟁점토지가 주거지역으로 변경되었으나, 소득세법 제104조의3 제1항 나목 및 소득세법 시행령 제168조의8 제4항 내지 제6항은 특별시·광역시 및 시지역 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역 안의 농지를 비사업용으로 하지만 도시지역 중 녹지지역 및 개발제한구역은 비사업용에서 제외하도록 하고 있고, 소득세법 제104조의3 제1항 나목 단서는 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌·자경하던 농지로서 도시지역에 편입된 경우 편입된 날부터 2년이 종료되지 아니한 농지를 사업용으로 보도록 하고 있는 바, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조 제1항 제8호는 녹지지역에서 주거·상업·공업지역으로 변경되는 구역과 새로 도시지역으로 편입되는 구역을 각각 구분하고 있고, 새로이 도시지역으로 편입되는 지역이란 대단위 지역을 편입하여 도시를 형성하는 것이고 도시지역안의 녹지지역에서 주거지역으로 변경되는 것은 작은 지역에 부락을 형성하는 것으로서 쟁점토지는 도시지역 안의 녹지지역에서 주거지역으로 변경된 것이지 도시지역에 새로이 편입된 것이 아니므로, 소득세법 제104조의3 제1항 나목 단서 규정을 적용할 여지가 없는 것이며,

청구인들의 이 건 이의신청에 따른 OO지방국세청장의 결정에서 쟁점토지의 취득일로부터 주거지역 변경일 까지만 사업용으로 인정하고 주거지역 변경일로부터 양도일 까지는 비사업용으로 보아 전체 소유기간 중 비사업용 기간이 100분의 20 이상 초과하므로 비사업용 토지라고 하였으나, 비사업용 토지의 판단은 쟁점토지의 총 소유기간 중 사업용에 사용한 기간을 계산하여 판단하는 것이지 주거지역 변경일을 기준으로 하는 것이 아니므로 청구인들은 쟁점토지를 2005.12.6. 취득하여 2007.12.27. 양도시까지 751일을 계속 재촌·자경하였음에도 취득일부터 주거지역 편입일(2006.11.15.) 까지의 344일만 사업용으로 인정하고 나머지 407일은 비사업용으로 보아 751일 중 100분의 20(150일)이 초과되었다고 하여 쟁점토지를 비사업용 토지로 보는 것은 국세기본법에서 규정한 형평의 원칙에도 맞지 않으므로 처분청의 이 건 양도소득세 과세처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

소득세법 제104조의3 제1항 나목 본문과 단서 및 소득세법 시행령 제168조의8 제4항 내지 제6항은 비사업용 토지로 보지 않는 조건이 도시지역(녹지지역 및 개발제한구역 제외)에 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌·자경하던 농지로서 편입일로부터 2년이 종료되지 않는 농지로 규정하고 있는 바, 위에서 도시지역이란 주거지역, 상업지역, 공업지역을 의미하는 것으로서 쟁점토지는 주거지역 편입일인 2006.11.15.부터 소급하여 1년이 되지 않았으며, 주거지역 편입일 이후의 기간은 비사업용 토지에 해당되므로 이 건 양도소득세 과세처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

농지가 도시지역 안의 녹지지역에서 주거지역으로 변경된 경우 비사업용 토지 해당여부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제104조의3 (비사업용 토지의 범위) ①제96조제2항제8호 및 제104조제1항제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.

1. 전·답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

나. 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조제4항의 규정에 의한 도·농복합형태의 시의 읍·면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

(2) 소득세법시행령

제168조의6 (비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. <개정 2009.2.4>

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간. 다만, 소유기간이 2년 미만인 경우에는 가목을 적용하지 아니한다.

가. 토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의8 (농지의 범위 등) ②법 제104조의3제1항제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다), 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 「농지법」 제2조제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

④법 제104조의3제1항제1호 나목 본문에서 "대통령령이 정하는 지역"이라 함은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 녹지지역 및 개발제한구역을 말한다.

⑤법 제104조의3제1항제1호 나목 단서에서 "소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지를 말한다.

1. 법 제104조의3제1항제1호 나목 본문의 규정에 따른 도시지역에 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌하면서 자경하던 농지

2. 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지

⑥법 제104조의3제1항제1호 나목 단서에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 2년을 말한다.

(3) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제6조 (국토의 용도 구분) 국토는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지 이용 방향 등을 고려하여 다음과 같은 용도지역으로 구분한다.

1. 도시지역 : 인구와 산업이 밀집되어 있거나 밀집이 예상되어 그지역에 대하여 체계적인 개발ㆍ정비ㆍ관리ㆍ보전 등이 필요한 지역

제36조 (용도지역의 지정) ① 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.

1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다.

가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역

나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역

다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역

라. 녹지지역: 자연환경ㆍ농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역

제51조 (지구단위계획구역의 지정 등) ① 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 제1종 지구단위계획구역을 지정할 수 있다.

1. 제37조에 따라 지정된 용도지구

2. 「도시개발법」 제3조에 따라 지정된 도시개발구역

3. 「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따라 지정된 정비구역

4. 「택지개발촉진법」 제3조에 따라 지정된 택지개발예정지구

5. 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업지구

6. 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 산업단지(같은 법 제2조제6호가목에 해당하는 시설용지는 제외한다)

7. 「관광진흥법」 제70조에 따라 지정된 관광특구

8. 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역 또는 공원에서 해제되는 구역, 녹지지역에서 주거ㆍ상업ㆍ공업지역으로 변경되는 구역과 새로 도시지역으로 편입되는 구역 중 계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역

(4) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령

제30조 (용도지역의 세분) 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제36조제2항의 규정에 의하여 도시관리계획결정으로 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역 및 녹지지역을 다음 각호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.

1. 주거지역

가.전용주거지역 : 양호한 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 지역

(1) 제1종전용주거지역 : 단독주택 중심의 양호한 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 지역

(2) 제2종전용주거지역 : 공동주택 중심의 양호한 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 지역

나.일반주거지역 : 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

(1) 제1종일반주거지역 : 저층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

(2) 제2종일반주거지역 : 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

(3) 제3종일반주거지역 : 중고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

다. 준주거지역 : 주거기능을 위주로 이를 지원하는 일부 상업기능 및 업무기능을 보완하기 위하여 필요한 지역

4. 녹지지역

가. 보전녹지지역 : 도시의 자연환경ㆍ경관ㆍ산림 및 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역

나. 생산녹지지역 : 주로 농업적 생산을 위하여 개발을 유보할 필요가 있는 지역

다. 자연녹지지역 : 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역

다. 사실관계 및 판단

(1) 심리자료에 따르면, 청구인들은 2005.12.6. 공동으로 쟁점토지를 취득한 후 2007.12.27. 양도하였으며, 쟁점토지는 취득 당시 도시지역 중 녹지지역에 편입되어 있었으나, OOOOO OO OOOOOOOOOO(OOOOOOOOOOO)에 의하여 녹지지역에서 제1종 일반주거지역으로 변경된 것으로 나타난다.

(2) 청구인들은 쟁점토지를 사업용 토지로 보아 기본세율을 적용하여 양도소득세를 예정신고하였으나, 처분청은 쟁점토지 중 도로예정지로 편입된 토지 42㎡를 제외한 2,429㎡에 대하여 주거지역에 편입된 날(2006.11.15.)로부터 소급하여 1년 이상 재촌·자경해 온 농지에 해당하지 아니하므로 비사업용 토지에 해당되는 것으로 보아 60%의 세율을 적용하여 2008.10.10. 양도소득세 72,063,470원을 각각 경정·결정한 사실이 양도소득세 경정결의서 등에 의하여 확인된다.

(3) 처분청의 이 건 쟁점토지에 대한 현지확인복명서(2008년 6월) 및 조사종결복명서(조사기간 2008.7.28.～8.5)를 보면, 청구인들은 쟁점토지 연접지역에 거주하면서 쟁점토지를 실지 경작해 온 것으로 확인되고, 청구인들이 각각 신고한 양도가액(450백만원) 및 취득가액(183백만원)은 적정하나, 쟁점토지가 2006.11.15. 녹지지역에서 제1종 일반주거지역으로 편입되었으므로 편입일로부터 소급하여 1년 이상 재촌·자경하던 농지에 해당되지 않고(편입일까지의 보유기간도 1년이 되지 않음), 편입일 이후의 기간은 사업용이 아니라고 하여 비사업용 토지로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 것으로 나타난다.

(4) 살피건대, 소득세법 제104조의3 제1항 본문과 그 제1호 가목 및 나목, 같은 법 시행령 제168조의6 제3호 및 제168조의8 제4항은 농지의 소유기간이 3년 미만인 경우, 그 농지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간 및 그 농지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간(일수)동안 재촌·자경하지 아니하거나 특별·광역시(군 제외) 및 시지역 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(녹지지역 등 제외) 안의 농지가 된 경우에는 ‘비사업용 토지’에 해당하는 것으로 규정하고 있으므로, 쟁점토지(농지)가 ‘비사업용 토지’에 해당하는지 여부는 그 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간 동안 도시지역(주거지역)안에 있었는지와 그 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간(일수)동안 도시지역(주거지역)안에있었는지 여부로 판단하여야 할 것인 바,쟁점토지는 그 소유기간(2년 21일)에서 2년을 차감한 기간 동안 도시지역(주거지역)안에 있었고, 도시지역(주거지역) 안에 있었던 기간(407일)이 전체 소유기간(751일)의 100분의 20을 초과한 것으로 나타나므로 이를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.