2. 위 변상금에 관하여 감액조정조항을 적용하지 아니하도록 한 구 법 제81조 제5항이 헌법상 평등원칙에 반하거나 재산권을 침해하는지 여부(소극)

2. 구 법 제81조 제5항이 공유의 잡종재산의 무단점유자에 대하여는 변상금 감액조정조항의 적용을 배제하도록 한 것은, 본질적으로 다른 것을 다르게 취급한 것에 지나지 않아 헌법상 평등원칙에 반하지 아니하고, 변상금의 액수가 통상의 대부료나 무단점유로 인한 부당이득금에 비하여 지나치게 과도하다고 할 수도 없어 청구인들의

재산권을 침해하지 아니한다.

1.～2. 생략

②～④ 생략

⑤ 제1항의 규정에 의하여 변상금을 징수하는 경우에는 제23조 및 제33조의 규정에 의한 사용료 및 대부료의 조정은 이를 실시하지 아니한다.

구 공유재산 및 물품 관리법(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분한다.

② "행정재산"이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다.

1. 공용재산

지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산

2. 공공용재산

지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산

3. 기업용재산

지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산

③ "보존재산"이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다.

④ "잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다.

구 공유재산 및 물품 관리법(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제23조(사용료의 조정) ① 지방자치단체의 장은 동일인(상속인과 그 밖의 포괄승계인은 피승계인과 동일인으로 본다)이 동일한 행정재산등을 1년을

초과하여 계속 점유하거나 사용·수익하는 경우 당해 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 100분의 10 이상 증가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다.

② 제1항의 규정은 잡종재산이 용도변경 등의 사유로 인하여 이 법에 의한 사용료 납부대상으로 된 경우 그 사용료의 산출에 관하여 이를 준용한다.

구 공유재산 및 물품 관리법(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제33조(대부료의 조정) ① 지방자치단체의 장은 동일인(상속인과 그 밖의 포괄승계인은 피승계인과 동일인으로 본다)이 동일한 잡종재산을 1년을 초과하여 계속 대부하는 경우 당해 연도의 연간 대부료가 전년도의 연간 대부료보다 100분의 10 이상 증가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 대부료의 증가분을 감액할 수 있다.

② 제1항의 규정은 다른 법률에 의한 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산등이 용도폐지 등의 사유로 인하여 이 법에 의한 대부료 납부대상으로 된 경우 그 대부료의 산출에 관하여 이를 준용한다.

헌재 1992. 10. 1. 92헌가6 ㆍ7(병합), 판례집 4, 585

헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144 , 판례집 19-1, 335, 346

2. 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바85 , 판례집 20-2상, 205, 215

청구인들 대리인 변호사 윤영선

당해사건서울행정법원 2008구합8765 변상금부과처분취소

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 1980년대 초부터 서울특별시 소유의 [별지 2] 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에서 농작물을 경작하며 이를 점유하여 왔고, 서울특별시 송파구청장은 청구인들이 이 사건 각 토지를 무단점유하고 있다는 이유로 매년 변상금을 부과하여 왔다.

(2) 공유재산의 무단점유에 대한 변상금은 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되기 전의 것) 제87조, 동법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19226호로 개정되기 전의 것) 제105조, 제92조, 구 ‘서울특별시 공유재산 관리조례’(2006. 5. 4. 조례 제4379호로 폐지된 것) 제23조에 따라 원칙적으로 점유 토지의 공시지가에 사용료율(농경 목적 사용의 경우 연 10/1000), 변상금율(120/100) 그리고 기간을 각 곱한 금액으로 정하여지나, 청구인들처럼 공유재산을 2개 연도 이상 무단점유하는 경우의 변상금은 구 ‘서울특별시 공유재산 관리조례’ 제23조의2에 규정된 “대부료 등(변상금 포함) 인상률에 관한 특례규정(이하 ‘이 사건 특례규정’이라 한다)”에 의하여 감액 조정되었다.

(3) 그런데 2005. 8. 4. ‘공유재산 및 물품 관리법’이 제정되어 2006. 1. 1.부터 시행되자, 서울특별시 송파구청장은, 공유재산의 무단점유로 인한 변상금을 징수하는 경우 구 ‘공유재산 및 물품 관리법’(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제23조, 제33조에 의한 사용료 또는 대부료의 조정을 실시하지 아니하고 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수하도록 규정하고 있는 구 법 제81조 제1항 본문, 제5항을 각 적용하여, 2007. 5. 1. 청구인들의 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 이 사건 각 토지의 무단점유에 대하여 별지2. 기재와 같은 금액의 변상금을 각 부과하였다.

(4) 이에 청구인들은 서울특별시 송파구청장을 상대로 서울행정법원 2008구합8765호로 변상금부과처분 취소소송을 제기하는 한편, 구 법 제81조 제1항, 제5항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 4. 10. 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 구 법 제81조 제1항, 제5항에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 그 중 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 부분은 구 법 제81조 제1항 본문과 제5항이므로 이 사건 심판의 대상은 이에 한정하기로 한다.

결국 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

구 공유재산 및 물품 관리법(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제81조(변상금의 징수) ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.(단서 생략)

⑤ 제1항에 따라 변상금을 징수하는 경우에는 제23조 및 제33조에 따른 사용료 및 대부료의 조정은 하지 아니한다.

[관련조항]

[별지 3] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유

가. 청구인들의 주장요지

구 법 제81조 제1항 본문이 지방자치단체의 소유라는 이유로 잡종재산을 합리적인 이유 없이 사유재산과 달리 취급하면서 그 무단점유자에 대하여 행정청이 일방적으로 정상적인 사용료 또는 대부료의 120%를 변상금으로 징수하도록 한 것과 구 법 제81조 제5항이 이 사건 특례규정과 달리 잡종재산의 무단점유로 인한 변상금에 대하여는 구 법 제23조 및 제33조에 따른 감액 조정을 할 수 없도록 한 것은 모두 평등의 원칙에 반하고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

(1) 공유의 잡종재산은 공유의 행정재산이나 보존재산과 달리 공적 목적에 직접 제공된 것은 아니라고 하더라도, 그 경제적 가치를 통하여 지방자치단체의 재정에 기여한다는 점에서 여전히 공유재산으로 보호할 필요가 있고, 현재의 상태에서는 당장 공적 목적에 사용되지 않는다고 하더라도 행정 목적상 필요한 경우에는 언제든지 행정재산 등으로 전환될 수 있으므로, 그 유지·보호 및 운용의 적정이라는 공익상의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 공법적 규율이 가능하다고 보아야 할 것이다.

(2) 지방자치단체가 잡종재산의 대부·매각 등의 법률관계에 관하여 사경제 주체로서 사인과 대등한 지위에서 법률행위를 하고 이에 관하여 사법의 적용을 받는다고 하여 그 유지·보존 및 운용에 관한 모든 법적 규율이 획일

적으로 사법의 영역이 되어야 한다고 볼 수는 없다. 특히 공유의 잡종재산은 그 종류가 다양하고 그 위치도 전국적으로 광범위하게 분포되어 있지만, 관리청의 인적·물적 자원은 제한될 수밖에 없는 실정이므로, 관리청이 일상적으로 잡종재산의 현황과 무단점유 여부 등을 점검하여 법 위반행위를 발견한 경우에는 반드시 민사법에 따른 권리구제수단으로 그 위반상태를 바로 잡아야 한다면 이는 행정목적 달성을 위한 효율적 수단이라고 보기 어려울 것이다.

(3) 구 법 제23조와 제33조에서 사용료 또는 대부료의 인상률을 조정하도록 하는 것은, 지방자치단체의 의사에 따른 사용허가 또는 대부계약에 의하여 공유재산을 이용하는 경우에 상대방과 법률관계의 안정을 위한 것이므로, 무단으로 잡종재산을 점유하는 자에 대한 변상금의 부과에도 위 규정을 적용하여야 한다고 할 수 없다.

(4) 종전에 1년을 초과하여 계속 공유재산을 무단점유한 자들에 대하여 변상금을 감액하는 혜택을 줌으로써 장기간에 걸친 공유재산의 무단점유자들이 대부기간의 제한을 받는 대부계약자들이나 단기간에 걸친 무단점유자들에 비하여 현저히 적은 금액의 변상금을 납부하게 되어 공유재산의 무단점유가 장기화하는 불합리한 결과가 빚어진 것을 바로잡기 위해서는 무단점유자에 대한 변상금 부과에 있어 조정규정의 적용을 배제하여야 할 공익상 필요성이 인정된다.

(5) 공유재산을 장기간에 걸쳐 점유한 자들이 계속해서 이 사건 특례규정이 적용될 것이라고 신뢰하였다고 하더라도 그와 같은 신뢰가 합리적이고 정당하다고 볼 수 없고, 변상금의 액수가 종전과 비교하여 대폭 증가하였다고 하더라고 이는 법이 규정한 통상의 변상금으로서, 통상의 사용료나 무단점유로 인한 부당이득금에 비하여 과도하지 않다고 할 것이다.

3. 판 단

가. 구 법 제81조 제1항 본문의 위헌 여부

(1) 평등의 원칙 위반 여부

근대법치국가의 기본원칙에 의하면, 권리주체가 지방자치단체 등 공법인이거나 사인이거나를 막론하고 권리의 객체가 되는 물건은 법률행위의 자유의 원칙에 따라 매매, 임대차, 기타 사권의 설정 등 사적 거래의 목적이 되고, 그 사적 거래로 인한 권리관계에 대하여는 민법 등 사법의 규정이 적용되는 것이 원칙이다. 다만 물건 가운데 공용 또는 공공용에 제공되는 등 공적 목적에 이용되는 물건에 대하여는 헌법상 공공복리 등 공적 목적의 수행을 위하여

필요한 한도 내에서 법률로써 제한을 가할 수 있고, 이러한 물건의 권리관계에 대하여는 사법의 적용이 배제되고 공법의 규율을 받게 된다.

따라서 지방자치단체가 소유주체인 공유재산의 경우에도 공유재산이 갖는 공공성의 목적과 그 기능을 수행하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 공유재산을 공법적 규율의 대상으로 할 필요가 있는 경우에만 지방자치단체는 공법인으로서 특수한 지위를 가지는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 사법인과 대등한 권리주체로서 권리의 객체인 물건을 소유·관리·처분하는 것이라는 점에서 원칙적으로 사법이 적용되는 것이다.

지방자치단체 소유의 공유재산 중 잡종재산은 행정재산, 보존재산과 달리 사경제거래의 객체로서 이를 대부·매각·교환·양여·신탁하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수도 있는 것이므로, 공유의 잡종재산의 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙적인 모습이라고 할 것이다.

따라서 대부계약 등을 맺지 않고 공유의 잡종재산을 무단점유한 사람에게 통상적인 대부료 또는 사용료의 120%에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정한 구 법 제81조 제1항 본문은, 그 소유자가 사인이 아닌 지방자치단체라는 이유로 사경제거래의 객체인 물건의 권리관계에 관하여 공법적 규율을 하는것으로서, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 것에 해당하기는 한다.

그러나 공유의 잡종재산은, 행정재산이나 보존재산과 달리 공적 목적에 직접 제공된 것은 아니라 하더라도, 그 경제적 가치를 통하여 지방자치단체의 재정에 기여한다는 점에서 여전히 공유재산으로 보호할 필요가 있고, 현재의 상태에서는 당장 공적 목적에 사용되지 않는다고 하더라도 행정 목적상 필요한 경우에는 언제든지 행정재산 등으로 전환될 수 있으므로, 그 유지·보호 및 운용의 적정이라는 공익상의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 공법적 규율이 가능하다고 할 것이다.

또한 공유의 잡종재산은 그 종류가 다양하고 그 위치도 지역적으로 광범위하게 분포되어 있는 반면에 관리청의 인적·물적 자원은 제한될 수밖에 없는 실정이므로, 관리청이 일상적으로 공유의 잡종재산의 현황과 무단점유 여부 등을 점검하여 법 위반행위를 발견한 경우에는 행정적인 제재도 없이 단지 민사법에 따른 권리구제수단으로만 그 위반상태를 바로 잡아야 한다면, 이는 공유의 잡종재산의 유지·보호 및 운용의 적정이라는 행정 목적 달성을 위한 효율적인 수단이라고 보기 어려울 것이다.

따라서 구 법 제81조 제1항 본문이, 공유의 잡종재산을 무단점유한 사람에 대하여 통상적인 대부료 또는 사용료의 120%에 상당하는 변상금을 징수하도록 한 데에는 공유의 잡종재산의 효율적인 보존·관리라는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 헌법상 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 재산권의 침해 여부

구 법 제81조 제1항 본문은 변상금의 징수로 인하여 청구인들의 책임재산이 감소한다는 측면에서 볼 때 청구인들의 재산권을 제한하는 규정이라고 할것인바, 국민의 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다.

구 법 제81조 제1항 본문의 변상금제도는, ① 공유의 잡종재산의 보존·관리에 효율을 기하기 위하여 공유의 잡종재산을 무단점유한 사람에 대하여 무단점유행위로 인한 불법적인 이익을 박탈함과 동시에 일정한 금전적 제재를 가하는 것인바, 이러한 입법목적은 공공복리를 위하여 필요한 것으로서 그 정당성이 인정되고, ② 공유의 잡종재산의 무단점유를 억제하는 효과가 있다고 할 것이므로 방법의 적정성도 인정되며, ③ 달리 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 청구인들의 기본권을 더 제한하는 것이라고 단정할 수 없으며, 가능한 여러 가지 수단 가운데 무엇이 보다 덜 침해적이라고 보기 어려운 상황에서 어떠한 수단을 선택할 것인가는 입법자의 형성의 권한 내라 할 것이므로 피해의 최소성 원칙에 어긋나지 아니하고, ④ 공유의 잡종재산의 효율적인 보존·관리를 위한 제도로서 그 공익성이 인정된다. 이에 비하여 청구인들의 재산권이 제한되는 정도를 살펴보면, 대부계약 등을 통하여 적법하게 점유, 사용하는 경우의 대부료 또는 사용료에 비하여 20%가 할증되는 정도에 불과하다는 점에 비추어 볼 때 청구인들이 입게 되는 재산상의 불이익이 현저하게 높다고 보기 어려우므로 공익에 비하여 사익이 과도하게 침해된다고 하는 법익형량상의 문제도 존재하지 않는다.

따라서 구 법 제81조 제1항 본문은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 재산권을 침해한다고 할수 없다.

나. 구 법 제81조 제5항의 위헌 여부

(1) 평등의 원칙 위반 여부

구 법 제23조, 제33조는 적법하게 대부계약 등을 체결하는 상대방과의 법률

관계를 안정시키기 위하여 공유의 잡종재산을 1년 이상 장기 대부 등을 하는 경우 대부료 등의 인상율을 감액 조정할 수 있도록 한 규정이다.

따라서 구 법 제81조 제5항이 공유의 잡종재산의 무단점유자에 대하여는 구 법 제23조, 제33조의 규정을 배제하도록 한 것은 본질적으로 다른 것을 다르게 취급한 것에 지나지 않아 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 재산권의 침해 여부

구 법 제81조 제5항은, 종전에 공유의 잡종재산을 1년 넘게 계속하여 무단점유해 온 사람들이 이 사건 특례규정에 따라 변상금이 감액되는 혜택을 받음으로써 장기간에 걸친 무단점유자들이 오히려 대부기간의 제한을 받는 적법한 대부계약자들이나 단기간의 무단점유자들에 비하여 현저하게 적은 금액의 변상금을 납부하게 되는 불합리한 결과를 바로잡은 것으로서, 그 결과 청구인들이 납부하게 될 변상금의 액수가 종전에 비해 크게 증가하였다고 하더라도 이는 법이 규정한 원래의 변상금 액수에 지나지 않고 통상의 대부료나 무단점유로 인한 부당이득금에 비해서도 지나치게 과도하다고 할 수도 없다.

따라서 구 법 제81조 제5항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지 2] 청구인별 무단점유 토지 및 변상금 내역

[별지 3]

구 공유재산 및 물품 관리법(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제5조 (공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분한다.

② “행정재산”이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다.

1. 공용 재산

지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산

2. 공공용 재산

지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산

3. 기업용 재산

지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산

③ “보존재산”이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다.

④ “잡종재산”이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다.

제23조(사용료의 조정) ① 지방자치단체의 장은 동일인(상속인과 그 밖의 포괄승계인은 피승계인과 동일인으로 본다)이 동일한 행정재산등을 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용·수익하는 경우 당해 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 100분의 10 이상 증가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다.

② 제1항의 규정은 잡종재산이 용도변경 등의 사유로 인하여 이 법에 의한 사용료 납부대상으로 된 경우 그 사용료의 산출에 관하여 이를 준용한다.

제33조(대부료의 조정) ① 지방자치단체의 장은 동일인(상속인과 그 밖의 포괄승계인은 피승계인과 동일인으로 본다)이 동일한 잡종재산을 1년을 초과하여 계속 대부하는 경우 당해 연도의 연간 대부료가 전년도의 연간 대부료보다 100분의 10 이상 증가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 대부료의 증가분을 감액할 수 있다.

② 제1항의 규정은 다른 법률에 의한 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산등이 용도폐지 등의 사유로 인하여 이 법에 의한 대부료 납부대상으로 된 경우 그 대부료의 산출에 관하여 이를 준용한다.