[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 등에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’의 의미

[3] 어떤 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있는 경우, 그와 같은 경쟁 제품의 인체 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 광고가 비방광고로서 금지되는지 여부(소극)

[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항 의 위임에 따른 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항 에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

[3] 식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

1. 특허발명의 사용 여부와 관련하여 허위·과장의 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여

구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항 의 위임에 따른 구 표시광고법 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 에 의하여 금지되는 이른바 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다른 내용을 알리거나 사실을 지나치게 부풀리는 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 관련 사실을 잘못 알게 함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하는데, 이때 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 , 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 등 참조).

한편 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성요소는 용기의 형상 수치와 압축응력의 수치라 할 수 있는데, 원고가 생산한 글라스락 제품의 경우 용기의 형상 수치는 일부 단순 변경된 것으로 보더라도 특허발명의 청구항 기재 수치 범위의 압축응력층 형성이라는 목적을 달성하지 못하여 실질적으로 동일한 작용효과를 나타낸다고 할 수 없으므로, 원고가 생산한 위 글라스락 제품은 특허받은 발명 내용대로 실시한 것이라고 할 수 없다고 판단하면서, 그 근거로 글라스락 제품의 압축응력치에 관하여 한국유리공업 주식회사에 원고가 의뢰하여 한 측정 결과는 이 사건 특허발명에서 특허청구범위로 제시한 압축응력치인 250 ~ 650kg/㎠ 범위 내였으나, 주식회사 락앤락의 의뢰로 한 측정 결과는 위 특허청구범위에 현저히 미달하는 점과 피고가 원고 스스로 작성한 문서라고 제출한 을 제32호증에 글라스락 제품의 통상 압축응력치가 150 ~ 250kg/㎠라고 기재된 점을 지적하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 을 제32호증은 원심의 제3차 변론기일을 앞두고 법원에 접수된 피고의 준비서면에 첨부되어 있다가 2011. 1. 19. 위 변론기일에 증거로 제출된 사실, 원심은 위 증거에 대한 인부를 따로 묻지 않고 절차를 진행하여 같은 날 변론을 종결한 사실, 원고는 변론종결 후인 2011. 1. 28. 제출한 참고서면을 통하여 을 제32호증은 원고가 작성한 자료 중 압축응력치 부분이 편집·변조된 것이라고 주장한 사실을 알 수 있는데, 글라스락 제품의 압축응력치와 관련하여 을 제32호증을 증거에서 제외할 경우 남은 증거는 한국유리공업 주식회사 기술연구소가 원고의 의뢰로 2009. 9.경 실시한 압축응력 측정결과와 같은 연구소가 주식회사 락앤락의 의뢰로 2009. 11.경 실시한 압축응력 측정결과뿐이고, 위 검사결과는 같은 기관에서 실시한 것임에도 전혀 상반된 검사결과를 보여주고 있다.

사정이 위와 같고 원심이 인정한 바와 같이 글라스락 제품의 실제 압축응력치가 원고의 특허발명 실시 여부 및 그에 따른 허위·과장의 광고 여부를 판단하는 데 결정적 요소로서 작용한다면, 원심으로서는 우선 하나의 기관에서 실시한 동일한 목적의 검사 사이에 그와 같은 상반된 결과가 나오게 된 이유와 원인을 구체적으로 검토한 다음 신중하게 각 증거의 신빙성을 판단하여야 하고, 만일 이러한 신빙성을 판단하는 데 다시 을 제32호증이 결정적 역할을 한다면 해당 부분의 진정성립에 의문이 제기된 을 제32호증을 곧바로 증거로 채택할 것이 아니라 변론을 재개하여서라도 위 증거의 진정성립 여부에 관한 의문을 명확하게 해소한 후 그 결과에 따라 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 위와 같은 구체적 조처 없이 성립의 진정 여부가 확인되지 아니한 을 제32호증의 기재를 들어 그 밖의 다른 이유는 특별히 제시하지도 아니한 채 한국유리공업 주식회사 기술연구소에서 실시한 두 개의 상반된 검사결과 중 경쟁업체의 의뢰에 따라 원고에게 불리한 결과가 도출된 것만을 신빙함으로써, 결국 글라스락 제품이 이 사건 특허발명의 청구항 기재 수치 범위의 압축응력층 형성이라는 목적을 달성하지 못하였다고 판단하여 이 사건 광고가 구 표시광고법 제3조 제1항 제1호 에서 말하는 허위·과장의 광고에 해당한다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 취사선택에 관하여 사실심에 주어진 재량의 범위를 일탈하고 변론의 재개 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

2. ‘내열강화유리’의 표시와 관련하여 허위·과장의 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 글라스락 제품의 경우 내열제 유리식기에 대한 한국산업규격상 열충격 강도 요건은 충족하고 있으나 내열유리 속성에 가장 중요한 ‘열팽창계수’ 기준에는 미달함에도, 이 사건 특허발명이 내열성 강화에 그치는 것이 아니라 내열유리의 위 품질기준에 부합하여 위 글라스락 제품이 내열유리와 강화유리의 특징을 함께 가진 ‘내열강화유리’라는 특허발명 기술로 제조된 것처럼 표시하여 소비자로 하여금 오인하거나 오인할 우려가 있게 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

그러나 원심판결의 이유와 그 밖에 원심이 채택한 증거들에 의하더라도 내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않다는 것이니, 그렇다면 비록 원고의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위 제품이 한국산업규격의 품질기준을 충족시킨다고 표시·광고한 바 없는 이 사건에서 원고가 일반 유리에 비하여 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 자신의 글라스락 제품에 관하여 ‘내열강화유리’라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수는 없다.

따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 허위·과장의 광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

3. 비방적인 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여

구 표시광고법 제3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항 의 위임에 따른 구 표시광고법 시행령 제3조 제4항 에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 모든 플라스틱 식기의 원료가 환경호르몬과 관련된 것이 아니고, 식품의약품안전청의 ‘식품의 기준 및 규격’의 용출규격 및 그에 따른 각종 시험결과에 비추어 PC 소재의 플라스틱 용기가 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다고 단정할 만한 객관적인 근거가 없음에도, 원고는 당시 사회적 논란이 된 플라스틱 용기의 환경호르몬에 대한 안전성을 겨냥하여 소비자들로 하여금 유리식기인 위 글라스락 제품과 경쟁관계에 있는 플라스틱 식기가 인체에 해롭다는 우려를 갖게 할 수 있는 내용의 광고를 통하여 플라스틱 식기를 제조·판매하는 회사 등의 사업자들에게 불리한 비방적인 광고를 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

우선 원고가 이 사건 광고를 통하여 원심이 객관적 근거가 없는 내용이라고 지적한 ‘PC 소재의 플라스틱 용기는 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다’는 주장을 한 바는 없다. 다만 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 광고를 통하여 플라스틱 용기에서 환경호르몬이 용출될 가능성을 지지하는 일부 학자의 견해나 그 위험에 대비하는 외국의 입법례를 인용하는 방식으로 플라스틱 용기의 안전성에 관한 소비자들의 우려를 은연중에 부추김으로써 유리 재질인 자신의 글라스락 제품에 대한 소비자들의 선호를 높이려고 시도한 점은 알 수 있으나, 식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

그런데 원심판결의 이유 및 기록에 의하더라도 이 사건 광고에 앞서 주식회사 서울방송은 2006. 9. 10. 및 같은 달 17일에 ‘SBS 스페셜 - 환경호르몬의 습격’이라는 제목으로 플라스틱 제품에서 검출되는 환경호르몬으로 인한 폐해를 집중 조명하는 2부작 다큐멘터리 프로그램을 방영한 바 있고, 그에 따라 환경호르몬 문제가 이미 사회적으로 공론화되고 있었으며, 식품의약품안전청도 ‘식품의 기준 및 규격’에서 용출허용기준 및 그에 따른 각종 시험결과를 발표하는 등 환경호르몬에 관한 객관적 정보를 제공해 왔다는 것이니, 그렇다면 원고가 이 사건 광고에서 지적한 플라스틱 용기에서의 환경호르몬 용출가능성과 그로 인한 인체 유해성에 관한 우려는 비록 논란의 여지는 있으나 우리 사회 내에 현실적으로 존재하는 우려로서 이를 뒷받침할 만한 나름의 근거도 있다고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 광고에서 위와 같이 현실적으로 존재하는 소비자들의 우려와 그에 관한 근거에 기초하여 자신의 제품의 비교우위를 소비자들에게 널리 인식시킴으로써 그에 대한 구매의욕을 고취시키고자 한 것이 다른 한편으로 경쟁업체의 제품에 관하여 다소 과장된 우려를 불러일으키는 면이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 광고가 곧 구 표시광고법 제3조 제1항 제4호 에서 말하는 비방적인 광고에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 비방적인 광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.