사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1988.3.2. 자로 원고에 대하여 부가가치세 금 80,340,910원을 부과한 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단하여 그 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

즉, 마산시장이 1986.1.25. 도시계획사업의 일환으로 교방천을 복개하여 유료주차장으로 시설하기 위한 민간자본 투자희망자를 공모하여, 4.7. 이에 응모한 건설업자인 원고를 투자자로 선정한 다음 5.31. 원고와 간에 원고가 교방천을 복개하고 주차장시설을 완공하여 마산시에 기부채납하면 마산시는 원고에게 19년 3개월간 하천복개시설 및 주차장시설물일체(이 뒤에는 "이 사건 주차장시설" 이라고 약칭한다)를 무상으로 점용하도록 하기로 하는 내용의 협약을 체결한 사실, 위 협약에 따라 원고는 12.24. 도시계획법 제24조 에 의한 도시계획사업시행허가를 받고 공사에 착수하여 총공사비 금 618,007,040원으로 1987.5.28. 이 사건 주차장시설을 완공하여 마산시에 이를 기부채납하는 한편, 마산시장은 6.8. 원고에게 이 사건 주차장시설 공사가 준공처리되었다는 내용의 준공검사결과를 통보하면서 이 사건 주차장시설의 무상점용기간을 그날부터 2006.8.31.까지로 결정·통보함으로써 원고가 이를 무상으로 점유, 관리하고 있는 사실, 피고는 원고의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있으므로, 이 사건 주차장시설의 기부채납은 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다는 이유로, 이 사건 과세처분을 한 사실등을 인정한 다음, 이 사건 주차장시설은 행정청이 아닌 원고가 도시계획사업시행자가 되어 설치한 공공시설로서, 도시계획법 제83조 제2항 및 제5항에 의하여 사업시행자인 원고가 준공검사를 필한 후에관리청인 마산시에 사업완료통지를 함으로써 그 소유권이 준공과 동시에 원시적으로 마산시에 무상으로 귀속되었다고 보아야 할 것이며, 그 후 원고가 이 사건 주차장시설을 마산시에 기부채납하였다고 하여 그에 앞서 발생한 도시계획법에 의한 원시적인 무상귀속의 법률상 효과에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 사건 주차장시설의 소유권은 원고의 공급행위인 기부채납에 의하여가 아니라 위 도시계획법의 규정에 의하여 마산시에 원시적으로 귀속되는 것이어서, 이 사건 주차장시설의 기부채납은 재화의 공급에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 설령 이를 재화의 공급으로 본다고 하더라도 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 "지방자치단체에 무상으로 공급하는 재화"에 해당하여부가가치세의 면제대상이 되는 것이므로 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.

2. 그러나 부가가치세법과 같은법시행령의 관계규정에 의하면, 재화의 공급은 물론 용역의 공급도 부가가치세의 부과대상이 되는 거래로서( 법 제1조 제1항 제1호 ), "용역" 이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말하는 것이고( 같은조 제3항 ), "용역의 공급"은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 하되 대가를 받지 아니하고 타인에게 용역을 공급하는 것은 용역의 공급으로 보지 아니하는 바( 법 제7조 제1항 , 제3항 ), 건설업도 용역의 범위에 포함되는 것으로서( 령 제2조 제1항 제1호 ), 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에도 용역의 공급으로 보도록 ( 령 제18조 제1항 ) 규정되어 있으므로, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 건설업자로서 건설자재를 전부 부담하여 이 사건 주차장시설의 건설공사를 시공하여 마산시에 이를 기부채납하였다면, 이 사건 주차장시설의 소유권이 원고의 기부채납에 의하여 마산시에 귀속된 것이 아니라 위 도시계획법의 규정에 따라서 마산시에 원시적으로 귀속된 것이라고 하더라도, 원고가 건설용역을 공급한 경우에 해당하는 것임이 명백하고, 또 마산시장이 원고로 하여금 이 사건 주차장시설을 완성하여 마산시에 기부채납하도록 한 것은, 무상사용권을 대가로 제공하고 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위한 취지에서 비롯된 것이라고 볼 것이므로, 원고의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있다고 볼 수 밖에 없다 ( 당원1990.2.27. 선고 89누1797 판결 참조).

그렇다면 원고의 이 사건 주차장시설의 시공과 기부채납은 부가가치세의 부과대상이 되는 용역의 공급에 해당하는 것임이 분명함에도 불구하고 (피고가 당초 이 사건 주차장시설의 기부채납의 재화의 공급에 해당한다는 이유로 이 사건 과세처분을 하였다가 원심에서는 기본적 과세요건사실의 동일성을 그대로 유지하는 범위내에서 이 사건 주차장시설의 시공과 기부채납이 건설용역의 공급에 해당하는 것이라고 주장하였다), 원심은 이 사건 주차장시설의 기부채납이 재화의 공급에 해당하지 아니하고, 재화의 공급에 해당한다고 보더라도 경제적 대가관계가 없는 것이라는 이유만으로 부가가치세의 부과대상이 되지 아니한다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 부가가치세의 부과대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.