[2] 대통령령의 위헌 여부가 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

1. 이 사건 신청이유의 요지는, 건축법(법률 제14545호) 제57조 제1항 및 제2항 (이하 ‘이 사건 법률 조항’이라고 한다), 건축법 시행령(대통령령 제28211호) 제80조 (이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)의 ‘대지의 분할 제한’에 ‘대지 자체의 적법한 원인으로 확정판결 등을 받아 대지를 분할하는 경우’도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법 제11조 제1항 , 헌법 제23조 제1항 , 헌법 제27조 제1항 , 헌법 제37조 제2항 , 헌법 제75조 에 위반된다는 것이다.

2. 먼저 이 사건 법률 조항에 대한 신청에 관하여 본다.

헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항 은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어, 헌법재판소법 제41조 제1항 이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다. 따라서 “법률조항을 …하는 것으로 해석적용하는 한 위헌”이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 부적법하다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결 , 대법원 2005. 4. 22.자 2005아7 결정 등 참조).

위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 신청은 이 사건 법률 조항에서 정한 ‘대지의 분할 제한’에 ‘대지 자체의 적법한 원인으로 확정판결 등을 받아 대지를 분할하는 경우’도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 것으로서 그 자체로 부적법하다.

3. 다음으로 이 사건 시행령에 대한 신청에 관하여 본다.

헌법재판소법 제41조 제1항 은 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다’고 규정하고 있으므로, 대통령령의 위헌 여부는 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없다 ( 대법원 1991. 4. 23.자 91초16 결정 , 대법원 1996. 5. 10.자 96부10 결정 등 참조). 따라서 이 부분 신청은 나아가 판단할 필요 없이 부적법하다.

4. 결론

그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화

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