[2] 소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일 소환장을 우편송달한 것이 민사소송법 제173조나 제171조의2 제2항에 의한 우편송달로서의 효력이 없다고 한 사례

[2] 소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일 소환장을 우편송달한 것이 민사소송법 제173조나 제171조의2 제2항에 의한 우편송달로서의 효력이 없다고 한 사례.

다음의 사실은 기록상 명백하다.

(1) 원고는 1999. 11. 22. 소송대리인을 통하여 피고를 상대로 부동산 인도 및 부당이득금 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가 2000. 6. 27. 제1심법원으로부터 원고 패소 판결을 선고받고, 같은 해 7월 5일 원고 본인 명의로 제1심법원에 항소장을 제출하였다.

(2) 원심은 같은 해 10월 18일자 제1차 변론기일을 원고에게 통지함에 있어 그 소환장을 소장 및 항소장에 기재된 원고의 주소지인 '전주시 덕진구 (주소 생략) ○○○○아파트 (동, 호수 생략)'로 송달하였으나 같은 해 9월 2일 수취인 불명의 사유로 송달불능되었고, 이에 원심은 같은 해 9월 4일 민사소송법 제173조의 규정에 의한 우편송달의 방법으로 위 변론기일 소환장을 위 장소에 송달하였는데, 원고는 제1차 변론기일에 불출석하고, 피고는 출석하였으나 변론하지 아니하여 1회 쌍방불출석 처리되었다.

(3) 원심은 같은 해 11월 1일자 제2차 변론기일 소환장을 원고에게 위 장소로 송달하였으나 다시 장기폐문부재의 사유로 송달불능되자 같은 해 10월 24일 다시 우편송달의 방법으로 위 변론기일 소환장을 위 장소에 송달하였는데, 원고는 제2차 변론기일에 또 다시 불출석하였고, 피고는 출석하였으나 변론하지 아니하여 2회 쌍방불출석으로 처리되었다.

(4) 원고는 제2차 변론기일로부터 1개월이 훨씬 경과한 이후인 2001. 1. 29.에 이르러 변론기일지정 신청을 하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 항소장에 기재된 원고의 주소지가 원고가 실제 거주하고 있지 아니한 장소로서 제1심 소송대리인이 등기부등본상의 원고 주소지를 소장에 기재한 것이라 하여도 항소심법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 항소장에 기재된 원고의 주소지를 원고의 송달장소로 볼 수밖에 없고, 따라서 원고가 실제로 위 장소에 거주하지 아니한 탓에 원고에 대한 소송서류의 송달이 수취인 불명 등의 사유로 송달불능되고 위 장소에서 민사소송법 제172조의 규정에 의한 보충송달이나 유치송달도 불가능할 뿐 아니라 기록에 의하여도 달리 송달할 장소를 알 수 없는 이상, 원고에 대한 변론기일 소환장을 민사소송법 제173조의 규정에 의하여 소장 및 항소장에 기재된 원고의 주소지로 우편송달한 것은 적법하므로, 이 사건 소송은 2회 쌍방불출석으로 처리된 제2차 변론기일로부터 1개월이 경과한 2000. 12. 2. 항소취하 간주로 종료되었다고 판단하였다.

3. 이 법원의 판단

민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것인바 (대법원 1990. 1. 25.자 89마939 결정 등 참조), 여기서 '송달하여야 할 장소'란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이라고 할 것이다 .

기록에 의하여 살펴보건대, 원심에서 변론기일 소환장을 송달해 보았던 장소는 소장과 항소장에 원고의 주소지라고 표시된 곳으로서 원고 소유의 토지에 관한 등기부상 주소이기는 하나, 그 곳이 변론기일 소환장을 송달할 당시 원고의 실제 생활근거지인 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등이라고 볼 자료가 없고 또한 그 곳에서 원고에 대한 송달이 이루어진 적도 없었는바(원고가 기일지정신청 이후에 제출한 주민등록등본의 기재에 의하면 원고는 위 주소지에서 거주하다가 이 사건 소를 제기하기 훨씬 전인 1998. 2. 24.경 현재의 주소지로 전출하였음을 알 수 있다), 이와 같은 경우라면 소장과 항소장에 기재되어 있던 주소지는 보충송달 또는 유치송달을 할 수 있는 송달장소라고 할 수 없을 것이고, 그 주소지를 잘못 기재한 것이 원고 또는 그 소송대리인의 책임있는 사유에 기한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없는 것이다. 따라서 그 곳에서의 보충송달이나 유치송달이 불가능하다고 하여 그 곳으로 변론기일 소환장을 민사소송법 제173조의 우편송달로 송달하였다고 하더라도 그 송달의 효력이 발생할 수 없을 것이고, 결국 원고가 원심의 각 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하여도 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것이다.

나아가 원심의 우편송달이 민사소송법 제171조의2 제2항에 의한 송달장소 변경시의 우편송달로서 효력이 있는지에 관하여 살펴보건대, 위 규정에 의한 우편송달은 송달장소를 변경하였으면서도 그 취지의 신고를 하지 아니한 당사자에 대하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 하는 것이고, 한편 당사자가 종전의 송달장소에 대하여 변경신고를 한 경우에 그 변경된 송달장소에서의 송달이 불능되는 경우에도 위 규정에 따라 우편송달을 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이나(대법원 2000. 9. 19.자 2000스38 결정 참조), 이 사건에서는 원고가 제소 이후에 송달장소를 변경한 것도 아니고 항소장에다 소장에 기재했던 주소를 다시 기재하였다고 하여 송달장소 변경신고를 한 것과 동일하게 취급할 수도 없으므로, 원심의 우편송달이 위 규정에 의한 우편송달로서의 효력이 있다고 할 수도 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고에 대한 변론기일 소환장을 우편송달의 방법으로 송달하고 또 그 우편송달이 적법하다고 하여 소송종료선언을 하였으니, 거기에는 우편송달에 관한 법리를 오해하고 이로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.