피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

가. 제1원심판결에 대하여

1) 일반물건방화의 점에 관한 사실오인(검사)

피고인이 불을 붙인 재활용품 등은 관할관청이나 수거업자의 관리하에 있으므로 무주물이 아니고, 이 사건 화재의 규모 등에 비추어 보면 공공의 위험도 발생하였다고 할 것이므로, 피고인에 대하여 형법 제167조 제1항 소정의 일반물건방화죄가 성립한다.

2) 심신장애(피고인)

피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 내지 심신상실 상태에 있었다.

3) 양형부당(피고인 및 검사)

피고인은 원심의 선고형(징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰)이 너무 무거워서 부당하고, 검사는 위 선고형이 너무 가벼워서 부당하다고 각 주장한다.

나. 제2원심판결에 대하여

피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 내지 심신상실 상태에 있었다고 주장한다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

1) 공소사실의 요지

피고인은 2009. 1. 26. 서울 동작구 상도2동 (지번 1 생략) 노상에서 그곳 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염이 위 전봇대의 전선에 미칠 수 있는 정도에 이르게 함으로써 타인의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 하였다.

2) 원심의 판단

검사는 위 공소사실에 대해 형법 제167조 제1항 을 적용하여 기소하고 있는바, 원심은 우선 형법 제167조 제1항 에서 정한 ‘물건’이란 타인 소유에 한한다고 보아야 하는데, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 타인이 이미 소유권을 포기한 무주물에 불과하므로, 위 공소사실로는 형법 제167조 제1항 의 일반물건방화죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은 형법 제167조 제2항 의 일반물건방화죄의 성립 여부에 관하여는, 당시 화염이 전봇대의 전선에 미칠 수 있게 하여 공공의 위험이 발생하였다는 점에 부합하는 듯한 원심 증인 공소외 1의 법정진술은 믿기 어렵고, 공소외 1 작성의 진술서 및 수사보고서( 피고인 방화관련, 방화현장 주변물건의 소훼여부 확인)의 각 기재, 현장사진의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 당시 공공의 위험이 구체적으로 발생하였다고 하더라도, 피고인이 공공위험의 발생을 인식하면서 물건을 소훼하였다고 보기도 어렵다는 이유로 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

우선 형법 제167조 제1항 에서 정한 ‘물건’이란 타인 소유에 한한다고 보아야 하는바, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 타인이 이미 소유권을 포기한 무주물에 불과하고, 검사가 주장하듯이 위 물건에 관한 타인의 지배관리를 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 공소사실에 관하여 형법 제167조 제1항 의 일반물건방화죄가 성립할 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 형법 제167조 제2항 에서 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준한다고 보아야 할 것이다.

나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 당시는 건조한 겨울 밤이었고 당시 강추위로 바람도 어느 정도 불었던 것으로 보이는 점, 이 사건 장소는 주택가인데다가 현장사진( 2009고합167 사건의 증거기록 33 내지 39쪽)의 각 영상에 의하더라도 근처에 현수막, 의자, 합판 등 가연성 물건들이 여기저기 흩어져 있었던 점, 피고인이 라이터를 이용하여 재활용품과 쓰레기 등에 불을 붙인 다음 다른 가연물을 집어넣어 처음에는 작았던 화염의 높이가 피고인의 키 정도(약 160cm)에까지 달하게 된 점( 2009고합167 사건의 증거기록 18, 84쪽), 위 전봇대에 설치된 전선의 높이는 그 옆에 세워진 피고인의 키보다 더 높은 포터차량 높이의 약 3배에 이르지만, 위와 같은 화염에 의하여 그 전선에 직접 불이 붙지는 않더라도 그 열기에 의하여 그 전선이 손상을 입을 수도 있는 점, 이에 더하여 이 사건 장소는 피고인의 부친 집에서 30~35m 거리에 불과하여 피고인이 단순히 추위를 피하기 위하여 이 사건 장소에서 불을 피울 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 라이터를 이용하여 재활용품과 쓰레기 등에 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수도 있는 공공의 위험을 발생하게 하였고, 피고인에게 그러한 위험발생에 대한 인식이 없었다고 할 수도 없다. 따라서 검사의 위 주장은 일부 이유 있다.

나. 심신장애 주장에 관하여(제1원심판결의 무죄부분에 관하여는 피고인의 주장에 대한 판단으로 살펴본다)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 다소 마신 상태였음은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주취상태로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

다. 직권판단

위 각 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들의 각 사건이 당심에서 병합됨에 따라 피고인에 대한 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어 형법 제38조 제1항 에 의하여 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소가 일부 이유 있고, 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

〈추가되는 범죄사실〉

피고인은 2009. 1. 26. 22:25경 서울 동작구 상도2동 (지번 1 생략) 노상에서 그곳 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 160cm 정도까지 키움으로써 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 하였다.

〈추가되는 증거의 요지〉

1. 증인 공소외 1의 법정진술

1. 공소외 1 작성의 진술서 및 수사보고서( 피고인 방화관련)의 각 기재

1. 현장사진( 2009고합167 사건의 증거기록 33 내지 39쪽)의 각 영상

형법 제366조 (재물손괴의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제1호 , 형법 제283조 제1항 (협박의 점), 형법 제167조 제2항 , 제1항 (2009. 1. 26.자 일반물건방화의 점, 징역형 선택), 형법 제167조 제1항 (2009. 4. 3.자 일반물건방화의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄에 정한 형에 경합범 가중]

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.