[2] 주택과 근린생활시설을 겸한 1동의 집합건물로서 주택의 면적이 근린생활시설의 면적보다 큰 경우, 당초부터 각각 독립된 매매단위로 구분되어 있었더라도 주택 부분과 근린생활시설 부분의 면적 크기만을 비교하여 전체를 주택으로 본 사례

[2] 주택과 근린생활시설을 겸한 1동의 집합건물로서 주택의 면적이 근린생활시설의 면적보다 큰 경우, 당초부터 각각 독립된 매매단위로 구분되어 있었더라도 주택 부분과 근린생활시설 부분의 면적 크기만을 비교하여 전체를 주택으로 본 사례.

1. 원심의 판단 요지

가. 원심 인정의 사실관계

원고들은 공동으로 1988. 7. 25. 부산 해운대구 (주소 생략). 대 1,013㎡를 취득하여 1991. 7. 11.경 그 지상에 근린생활시설 1,336.02㎡(지하 및 지상 1층, 상가), 공동주택 1,631.43㎡(지상 2 내지 6층, 아파트 19세대)인 건물 1동을 준공한 후 아파트는 1992년에 분양하고 종합소득세 신고를 하였으나, 1993년에 이르러 근린생활시설 중 447.368㎡와 그 부지 194.775㎡(이하 건물과 부지를 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)를 분양하고도 종합소득세 신고를 하지 아니하였다. 이에 피고는 1996. 6. 16. 이 사건 부동산의 양도에 관하여 원고들이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 원고들에 대하여 종합소득세 각 금 29,601,170원의 부과처분을 하였다가, 그 후 세율적용의 착오를 발견하여 세액을 각 금 23,119,360원으로 감액경정하였다.

나. 원고들의 주장 요지와 원심의 판단

원고들은, 그들이 신축한 건물은 주택과 근린생활시설을 겸한 1동의 건물이고, 주택의 면적이 1,631.43㎡로서 근린생활시설 면적 1,336.02㎡보다 크므로 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항에 의하여 그 건물 전체를 주택으로 보아야 하고, 따라서 그 일부인 이 사건 부동산의 양도도 주택건설업으로 보아 종합소득세를 부과하여야 한다고 주장한 데 대하여, 원심은, 구 소득세법시행령 제33조 제3항의 취지는 하나의 건물 또는 동일 지번상의 일단의 건물이 주택의 기능과 점포 등 다른 기능을 같이 하고 있을 때, 그 면적의 크기로 비교하여 하나의 기능을 다른 하나의 기능에 부수하는 것으로 보아, 주된 기능만의 건물의 신축으로 의제하여 과세한다는 취지라고 보아야 할 것인데, 원고들이 신축한 건물은 주택과 상가가 당초부터 각각 독립된 매매 단위로 구분되어 각별로 매도될 것이 예정된 것이고, 어느 것을 주된 기능이고 어느 것을 부수적인 기능이라고 구분지을 수 없는 것이어서, 그 규정의 적용 대상이 아니라고 판단하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

구 소득세법시행령 제33조 제2항은 "주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다."고 규정하고, 제3항은 "제2항의 경우에 주택의 일부에 상가ㆍ점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에, 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다.

이는 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제한 것이고 , 한편 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건이거나를 막론하고 조세법규는 그 법문대로 엄격하게 해석하여야 하므로 (대법원 1987. 5. 26. 선고 86누92 판결, 1991. 7. 9. 선고 90누9797 판결, 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 등 참조), 구 소득세법시행령 제33조 제3항이 오로지 주택과 다른 목적의 건물 면적의 크기만을 기준으로 하여 그 전부를 주택으로 보거나 주택으로 보지 아니하도록 규정하고 있는 이상, 그 이외에 이 조항의 적용요건으로서 주택과 다른 목적의 건물이 하나의 매매단위로 매매되거나 또는 그 기능면에서 주종관계가 구분될 수 있어야 한다고 해석하는 것은 허용되지 아니한다 .

원심이 이와 견해를 달리하여 원고들이 신축한 건물은 구 소득세법시행령 제33조 제3항의 적용대상이 아니라고 판단하였음은 이 조항의 해석을 그르쳐 건설업과 부동산매매업의 구분에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.