나. 도로의 특별사용 여부에 관한 판단기준과 심리방법

나. 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것인바, 지하철역과 원고의 사옥 사이의 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 위 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면 위 지하연결통로는 도로의 일반사용을 위한 것이고, 만일 이와 반대로 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고 다만 이에 곁들여 일반인이 통행함을 제한하지 않은 것에 불과하다면 위 지하연결통로는 특별사용에 제공된 것이므로 이를 설치사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것이며, 위 지하연결통로의 설치 사용이 위의 경우 중 어느 경우에 해당하는지는 위 지하연결통로의 위치와 구조, 원고 소유 건물 및 일반 도로와의 연결관계 및 일반인의 이용상황 등 제반사정을 구체적으로 심리하여 판단하여야 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서울 중구 을지로 1가 제 5재개발사업지구 내에 지상 21층, 지하 6층의 사옥을 신축하면서 위 신축사옥과 서울시 지하철 2호선 을지로입구역을 연결하는 지하통로를 설치함으로써 위 신축사옥을 출입하는 사람들에 대한 지하철 이용상의 편리를 도모함과 함께 일반시민 특히 지하철이용 시민들에 대한 통행의 편의를 제공하고자 1986.1.14. 서울특별시장에게 위 지하연결통로의 설치신청을 하여 그 승인을 얻은 후 위 지하철연결통로설치공사를 시행하기 위하여 피고에게 같은 구 을지로 1가 97의1 도로 68평방미터에 대한 점용허가 및 굴착승인신청을 하여 같은 해 11.12. 피고로부터 그 허가 및 승인을 받았고, 또한 위 신축사옥과 그에 인접한 같은 구 을지로1가 101 소재 두산빌딩을 연결하는 지하통로를 설치하여 양 건물과 지하철역을 연결함으로써 양 건물 이용자들에 대한 지하철 이용상의 편리를 도모함과 아울러 일반시민들의 지하철이용과 통행의 편의 및 지상보행인구의 분산에 기여하고자 같은 해 12.6. 서울특별시장에게 위 지하연결통로의 설치신청을 하여 그 승인을 얻은 후 위 지하연결통로설치공사를 시행하기 위하여 피고에게 같은 구 을지로 1가 95의4 도로 108평방미터에 대한 점용허가 및 굴착승인신청을 하여 1987.5.23. 그 허가 및 승인을 받은 사실, 피고는 위 각 도로점용허가 당시 (1) 지하연결통로의 유지관리는 원고가 담당한다, (2) 지하공작물은 준공과 동시에 서울특별시에 기부채납한다, (3) 지하통로는 원고의 이윤추구를 위한 목적으로 사용할 수 없다, (4) 지하연결통로는 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방한다는 등의 사항을 각 허가조건으로 하였던 사실, 그 후 원고는 위 각 도로부분을 굴착하여 그 지하에 철근콘크리트벽 및 계단 등의 공작물을 설치하는 공사를 시행하여 1987.12.30.경 위 각 지하연결통로를 준공하고 1988.12.경 위 허가조건에 따라 서울특별시에 위 각 지하연결통로를 기부채납하였는데, 위 각 지하연결통로는 위 허가조건에 따라 원고가 이를 유지관리하여 왔고 그 준공 이후 현재까지 원고의 사옥을 출입하는 사람들 외에도 많은 일반시민들이 이를 이용하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 원고는 위 각 도로부분 지하에 설치된 지하연결통로를 그 준공 이후 서울특별시를 위하여 유지관리하여 왔던 것에 불과할 뿐 원고 스스로를 위하여 이를 독점적, 배타적으로 점용하여 온 것으로 볼 수 없다고 판단하고, 원고가 이를 점용하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 도로점용료상당 부당이득금의 부과처분을 위법하다 하여 이를 취소하였다.

2. 도로법 제80조의2 의 규정에 의하면 도로법 제40조 의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있도록 되어있는 바, 도로법 제40조 에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적,고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의2 의 규정에 따라 도로점용료상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것이다.

기록에 의하면 원고에 대한 각 도로점용허가서에서 정한 점용기간은 각 지하연결통로설치시부터 원상회복필요시까지로 되어 있어 그 자체로는 점용기간의 만료시기가 분명치 않으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 지하연결통로시설에 대한 도로점용료부과), 갑 제3호증의 2(결정서)의 각 기재에 의하면 피고는 원고에 대한 각 도로점용허가의 점용기간을 그 각 지하연결통로의 공사기간과 같이 하여 그 공사준공시를 만료시기로 한 취지라고 보여지므로 위 각 지하연결통로준공으로서 위 각 도로점용허가의 점용기간이 만료되어 도로점용허가는 실효되었다고 볼 것이고, 따라서 그 후 원고가 위 각 지하연결통로를 유지관리하여 온 행위가 위에서 본 도로법 제40조 소정의 도로점용행위에 해당하는지의 여부에 따라 이 사건 도로점용료상당 부당이득금부과처분의 당부가 가려진다고 할 것이다.

그런데 원심은 원고가 위 각 지하연결통로를 원고의 사적인 이윤추구를 위한 목적으로 사용할 수 없고 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방해야 한다는 설치승인조건에 따라 이를 유지관리하여 왔으며 그 준공 이후 현재까지 원고의 사옥을 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민이 이를 이용해오고 있는 사실을 인정한 후 원고는 위 각 도로지하부분을 독점적, 배타적으로 점용한 것으로 볼 수 없으므로 도로의 점용이 아니라고 판단하고 있다.

그러나 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이다.

이 사건에서 위 각 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면 위 각 지하연결통로는 도로의 일반사용을 위한 것이고 원고의 특별사용을 위한 것이라고 보기 어려우므로 이를 설치사용하는 원고의 행위를 도로의 점용이라고 볼 수 없으나, 만일 이와 반대로 위 각 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고 다만 이에 곁들여 일반인이 통행함을 제한하지 않은 것뿐이어서 일반시민으로서는 본래의 도로사용 보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면 위 각 지하연결통로는 일반사용을 위한 것보다도 원고 소유 건물의 사용편익을 위한 특별사용에 제공된 것이므로 이를 설치사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것이다.

이 사건 각 지하연결통로의 설치사용이 위의 경우 중 어느 경우에 해당하는지는 위 각 지하연결통로의 위치와 구조, 원고 소유 건물 및 일반도로와의 연결관계 및 일반인의 이용상황 등 제반사정을 구체적으로 심리하여 판단하여야 하며, 단지 원심판시와 같이 위 각 지하연결통로의 설치승인조건에 원고가 이를 사적 이윤추구의 목적으로 사용할 수 없고 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방하여야 한다는 조항이 있어 이에 따라 원고가 이를 유지관리하여 왔고 또 현재 원고 소유 건물에 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민들이 이를 이용하고 있다는 사실만으로 도로의 특별사용인 점용에 해당하지 않는다고 단정 할 것이 아니다.

원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 면밀하게 검토하여 도로점용에 해당하는 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았음은 도로점용에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.