나. 사문서의 진정성립에 관한 입증책임자

다. 특허법 제116조 제1항 의 규정취지

나. 민사소송법 제328조 에 의하면 사문서의 진정성립을 상대방이 다툴 때에는 제출자가 이를 입증하여야 한다.

다. 특허법 제116조 제1항 의 규정은 심판의 필요에 따라서 당사자의 신청이 없는 경우라도 직권으로 증거조사를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니다.

상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

먼저 변리사 홍재일의 상고이유 제1, 2점과 변리사 화태진의 상고이유를 함께 본다.

어느 고안이 등록된 실용신안 혹은 외국에서 본포된 간행물에 기재된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적고안 뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교 고찰하여야 한다 ( 대법원 1988.1.19. 선고 87후68 판결 ; 1987.6.23. 선고 86후178 판결 등 참조).

원심은 본 건 고안의 요지는 합성수지제의 장어잡이용 통체에 있어서 그 입구 근처의 내측면에 환구를 요설하여 철환대를 협착하여서 된 장어통발이고 1979.8.23. 공고번호 제79-1317호로 공고된 고안의 요지는, 다수의 배수공을 천공한 합성수지제 동체로 된 공지의 장어잡이 통발에 있어서 동체의 일측외주연에 모르타르가 충입된 대중량부와 금속환대가 매입된 소중량부를 동체와 일체 연결하여서 된 장어잡이 통발인 바, 구조면에서 볼때 인용고안은 동체의 전방에 모르타르가 충입된 대중량부를 형성한데 대하여 본건 고안은 그와 같은 대중량부가 형성되지 않았고 또 인용고안은 동체 일측외주연에 금속환대를 착탈될 수 없도록 배설하여 일체화되게 형성한데 대하여 본 건 고안은 철환대가 통체의 내측면에서 외측으로 요입되게 한 환구에 착탈이 가능하게 협착하는 등 서로 상이하고 그 작용효과면에서도 인용고안은 동체의 전후방에 대중량부와 소중량부를 형성함으로써 수증으로 투하할때 대중량부가 먼저 하강되면서 침하하여 수중에 안정되게 가라앉는 동시에 동체의 요동을 방지하는 효과가 있는데 대하여 본건 고안은 동체의 입구근처에 한해서 철환대(중량부)를 형성한 것이어서 수중에 투강하여 가라앉은 후에도 통체 전체면이 바다밑에 가라앉게 되는 것이 아니라 동체의 입구근처 부분만 바닥에 닿고 나머지 부분은 필요한 경사도를 유지하도록 한 차이가 있으며 또 일본국 특허청 실용신안공보 소 55-31886에 실린 고안의 요지는, 포획통 본체의 일측판의 하단부에 안쪽으로 향해서 연설된 접동구부에 중량추 겸용의 금속제 틀체를 삽탈자재케 삽착하는 어개류의 포획통으로 구조면에서 볼 때 인용고안은 포획통 본체의 접동구부에 중량추 겸용의 금속제 틀체내에 금망이 정착된 저인출체를 일측판과 대향하는 타측판에서 삽탈자재케 삽착한 것인데 반해 본건 고안은 통체의 입구 근처의 내측면에 환구를 요설하여 철환대를 착탈가능하게 협착하는 등 차이가 있고, 작용효과면에서도 인용고안은 접동구부에 중량추 겸용의 금속제틀체가 삽탈되게 하여 어개류 포획통이 물밑으로 가라앉게하는 효과가 있는데 대하여 본건 고안은 철환대를 통체의 내측면에서 협착시켜 통체 상호 충돌시에 파손될 염려가 없어 장기간 사용할 수 있고, 협감된 철환대가 통체의 내측면과 거의 비슷하여 장어의 몸체를 상하게 할 염려가 없으며 합성수지제의 통체의부력과 풍랑에 구애되지 않고 장어잡이에 알맞는 경사도를 유지하여 작업성이 좋고 어획능률을 높일 수있는 효과가 있는 등 차이가 있어 본건 고안과각 인용고안은 그 기술적 구성과 이에 따른 작용효과가 상이하여 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 창작할 수 있는 범위를 벗어났다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 원심결의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.

다음 변리사 홍 재일의 상고이유 제3점을 본다.

실용신안법 제29조 에 의하여 준용되는 특허법 제116조 제3항 에 의하면, 민사소송법 중 증거조사에 관한 규정은 실용신안등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있으며 민사소송법 제328조 에는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 사문서의 진정성립을 상대방이 다툴때에는 제출자가 이를 입증하여야 하고 ( 대법원 1971.4.20. 선고 70후43 판결 참조), 함께 준용되는 특허법 제116조 제1항 이 심판에서는 신청에 의하여 또는 직권으로써 증거조사를 할 수 있다고 규정하나 이는 심판의 필요에 따라서 당사자의 신청이 없는 경우라도 직권으로써 증거조사를 할 수 있음을 규정한 것일뿐 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것인바 ( 대법원 1974.5.28. 선고 73후30 판결 참조, 심판청구인이 들고 있는 대법원 1984.5.22. 선고 80후52 판결 의 취지도 이와 대립되는 것은 아니다), 원심이 갑 제15호증 내지 갑 제22호증의 진정성립을 위하여 직권으로 증거조사를 거치지 않고 이를 배척한 조치와 갑 제23호증의 기재내용을 믿지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.