2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 코스닥 상장법인인 주식회사 ○○기술(이하 '○○기술'이라 한다)은 사옥신축자금을 조달하기 위하여 2008. 7. 9.경 ○○○억 원의 신주인수권부사채를 발행하였고, 주식회사 ○○○○저축은행(이하 '○○저축은행'이라 한다)은 위 신주인수권부사채를 전액 인수하였다.

나. 아래에서 보는 바와 같이 ○○기술의 기존 주주들은 ○○저축은행으로부터 신주인수권 ○,○○○만 주를 ○○억 원(주당 ○○원)에 양수하여 보유하게 되었는데, 노AA이 ○○○만 주, 박BB가 ○○○만 주, 전CC이 ○○○만 주, 김DD가 ○○○만 주, 원고가 ○○만주, 전(前) 대표이사 김EE가 ○○○만 주, 현(現) 대표이사 노FF이 ○○○만 주를 각각보유하였다.

다. 아래에서 보는 바와 같이 김GG는 ○○기술의 기존 주주들로부터 다른 사람 명의로 ○○기술의 신주인수권을 양수받기로 하였는데, 노AA, 박BB, 전CC, 김DD,원고(이하 ○○기술의 주주 중 김EE와 노FF을 제외한 주주인 노AA, 박BB, 전CC, 김DD, 원고를 '이 사건 양도인들'이라 한다)는 2009. 7. 9. 및 2009. 8.경 김GG에게 ○○기술의 신주인수권 ○,○○○만 주를 주당 ○,○○○원에 양도하였다(이하 이 사건 양도인들과 김GG 사이의 신주인수권 양수도계약을 '이 사건 양수도계약'이라 한다).

라. 원고는 피고에게 위 신주인수권의 양도에 대하여 양도소득세를 신고・납부하지 않았다.

마. 서울지방국세청장은 2011. 9. 30.부터 2011. 12. 31.까지 ○○기술에 대한 주식변

동조사를 실시한 결과, 원고를 비롯한 이 사건 양도인들이 신주인수권을 1주당 ○○○원에 양도한 것으로 파악하여(원고의 경우 양도가액 ○○○,○○○,○○○원) 피고에게 이와 같은 자료를 통보하였고, 이에 따라 피고는 원고에게 2012. 5. 1. 2009년 귀속 양도소득세 ○○,○○○,○○○원 및 증권거래세 ○,○○○,○○○원을 경정・고지하였다(이하 양도소득세 및 증권거래세 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 원고가 이 사건 처분에 불복하여 2012. 7. 27. 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2012. 11. 13. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취

지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 김GG와의 신주인수권 양수도계약을 사기를 이유로 취소하였을 뿐만 아니라 채무불이행을 이유로 해제하였으므로, 이 사건 신주인수권 양수도계약은 소급적으로 그 효력을 상실하였다. 따라서 신주인수권의 양도로 원고에게 소득이 발생하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 노FF 등의 ○○기술 신주인수권 양수

(가) ○○기술은 2008. 7. 9.경 ○○저축은행에 원금 총액 ○○○억 원, 이자 연 7%의 제6회차 신주인수권부사채를 발행하였는데, 위 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권(사채권과 별도로 양도할 수 있도록 분리하여 발행된 것으로 이하 '이 사건 신주인수권'이라 하고, 편의상 '신주 ○주를 발행받을 수 있는 신주인수권'을 '신주인수권 ○

주'라는 방식으로 표시한다)은 행사비율이 ○○%, 행사가액은 주당 ○○○원, 행사기간은 2009. 7. 9.부터 2011. 6. 9.까지였다.

(나) 이 사건 신주인수권의 주당 행사가액이 2009. 1. 9. 시가하락을 이유로 ○○○원으로 조정됨에 따라 신주인수권 행사가능 주식 수는 ○,○○○만 주가 되었고, ○○기술의 기존 주주들은 ○○저축은행으로부터 신주인수권 ○,○○○만 주를 ○○억 원(주당 ○○원)에 양수하여 보유하게 되었는데, 노AA이 ○○○만 주, 박BB가 ○○○만 주, 전CC이 ○○○만 주, 김DD가 ○○○만 주, 원고가 ○○만 주, 전(前) 대표이사 김EE가 ○○○만 주, 현(現) 대표이사 노FF이 ○○○만 주를 각각 보유하였다.

(다) 이 사건 신주인수권의 행사시기인 2009. 7. 9.이 다가오자, ○○기술의 기존 주주들은 이 사건 신주인수권 중 일부는 매각하여 수익을 실현하고 일부는 신주로 전환하여 주식으로 보유하고자 하였고, 그 과정에서 김HH을 통해 상당한 자금력이 있고 ○○기술의 사업에도 자금지원을 해 줄 수 있는 사람으로 김GG를 소개받았다.

(라) 김GG는 2009. 7.경 ○○기술의 주주들이 보유한 신주인수권 2,800만 주 중 노FF이 보유한 신주인수권 952만 주를 제외한 나머지 신주인수권 1,848만 주를 양수하여 신주로 전환한 후 적절한 시기에 매각차익을 실현하려고 하였다.

(2) 2009. 7. 9.자 신주인수권양수도계약 체결 등

(가) 김GG는 ○○기술의 주주들로부터 강II, 노JJ, 김KK 등 차명주주(이하 '김GG 측'이라 한다) 명의로 신주인수권을 양수하기로 하고 필요자금을 사채로 조달하였는데, 노FF과 ○○기술 부회장인 이LL이 2009. 7. 9. 김GG의 위 사채에 관하여 연대보증을 하였다.

(나) ○○기술의 주주 중 김EE와 노FF을 제외한 나머지 주주들인 이 사건 양도인들은 2009. 7. 9. 김GG와 사이에 아래와 같은 내용의 이 사건 양수도계약을 체결하고 각자 보유하고 있는 신주인수권을 김GG에게 양도하였다.

(3) 신주인수권의 행사와 주권의 양수

(가) 1차 신주인수권 전환

1) 김GG는 사채로 ○○억 ○,○○○만 원을 조달하여 2009. 7. 9. 그 중 ○○억 ○,○○○만 원을 신주인수권 ○○○만 주에 대한 전환대금으로 납부하여 2009. 7. 20. 김GG 측 명의로 신주 ○○○만 주가 전환되었고, 나머지 ○○억 ○,○○○만 원은 이 사건 양도인들에게 위 신주인수권 ○○○만 주에 대한 일부 양수대금 명목으로 지급되었다.

2) 노FF은 2009. 7. 9. 이 사건 양도인들로부터 ○○억 ○,○○○만 원을 빌려 자신이 보유한 신주인수권 ○○○만 주 중 ○○○만 주에 대한 전환대금으로 납부하여 2009.

7. 20. 자신 명의로 신주 ○○○만 주가 전환되었다.

(나) 2차 신주인수권 전환

1) 김GG는 2009. 8.경 이 사건 양도인들 중 한 명인 김DD에게 양수대금 ○억 ○,○○○만 원을 지급하고 신주인수권 ○○○만 주(1차 양수도 약정분에서 제외된 나머지)를 추가로 양수한 후, 2009. 8. 19. ○억 원을 위 신주인수권 ○○○만 주에 대한 전환대금으로 납부하여 같은 날 김GG 측 명의로 신주 ○○○만 주가 전환되었다.

2) 노FF도 2009. 8.경 김DD로부터 ○억 ○,○○○만 원을 빌려 자신이 보유한 나머지 신주인수권 ○○만 주에 대한 전환대금으로 납부하여 2009. 8. 19. 자신 명의로 신주 ○○만 주가 전환되었다.

(다) 신주인수권 전환 결과

위 1, 2차 신주전환에 따라 신주인수권 ○,○○○만 주 중 김EE가 보유한 ○○○만 주를 제외한 나머지 ○,○○○만 주가 김GG 측의 명의로 ○,○○○만 주, 노FF 명의로 ○○○만 주가 각 전환되었고, 김GG는 신주로 전환된 위 ○,○○○만 주의 주권 모두를 그의 사무실에 보관하였다.

(라) 이 사건 양도인들이 지급받은 양수대금

결국 이 사건 양도인들은 2009. 7. 9. 및 2009. 8.경 김GG에게 이 사건 신주인수권 ○,○○○만 주(= ○○○만 주 + ○○○만 주)를 1주당 ○,○○○원씩 총 ○○○억 ○,○○○만 원(=○○억 ○,○○○만 원 + ○○억 원)에 양도하였으나, 김GG는 이 사건 양도인들에게 신주인수권 양수대금으로 ○○억 ○,○○○만 원(= ○○억 ○,○○○만 원 + ○억 ○○만 원)만을 지급하고 나머지 양수대금을 지급하지 아니하였다. 이에 따라 이 사건 양도인별로 지급받은 양수대금은 노AA이 ○억 ○○만 원, 박BB가 ○억 ○○만 원, 전CC이 ○억 ○○만 원, 김DD가 ○억 ○○만 원, 원고가 ○억 ○○만 원이었다.

(4) 2009. 8. 21.자 신주인수권양수도 변경 및 매매계약 체결 등

(가) 이 사건 양도인들은 이LL을 통해 2009. 8. 21. 김GG와 사이에 이 사건 양수도계약에 대하여 다음과 같은 내용의 변경계약을 체결하였다.

(나) 또한, 노FF은 2009. 8. 21. 김GG와 사이에 다음과 같은 내용의 추가 계약을 체결하였다.

(5) 김GG의 양수도 대금 지급 등

노FF과 이LL은 위 8. 21.자 신주인수권양수도 변경계약 및 추가계약에 따라 김GG부터 2009. 8. 21. ○억 원, 2009. 9. 18. ○억 원 등 합계 ○억 원을 받고, 2009. 9. 18. "상기 금액은 신주인수권 양수도 계약(2009년 7월 09일) 및 신주인수권양수도 변경 및 매매계약서('09. 08. 21.자)와 상기 계약서에 대한 추가계약서('09. 08.21.자)에 근거한 대금으로 정히 영수함"이라는 내용이 담긴 영수증을 작성하여 김GG에게 주었다.

(6) 김GG의 주식 처분

(가) 김GG는 위와 같이 김GG 측 명의로 전환된 신주 ○○만 주를 2009. 11. 2. 이전까지 ○○만 주, 2009. 11. 2.부터 2009. 11. 13.까지 ○○주, 2009. 11. 27.부터 2009. 12. 4.까지 ○○주를 각 매각하였다.

(나) 김GG는 2009. 11. 20.경 권MM으로부터 ○○억 원을 대출받으면서, 권MM에게 자신이 보관하고 있던 노FF 명의의 신주 ○○만 주 중 ○○만 주를 담보로 제공하였고, 권MM은 김GG의 지시에 따라 2009. 11. 27.부터 2009. 12. 18.까지 위 신주 ○○만 주를 모두 매각하였다.

(다) 김GG는 2009. 12. 16.경 보관하고 있던 노FF 명의의 나머지 신주 ○○만 주를 노FF에게 반환하였다.

(7) ○○기술 주식의 주가

○○기술의 주가는 2009. 1. 9. 420원, 2009. 7. 9. ○○원, 2009. 8. 21. ○○원을 기록한 후 계속 상승하여 2009. 10. 26.에는 ○○원을 기록하였고 그 후 2009.10. 30. ○○원, 2009. 11. 3. ○○원, 2009. 11. 20. ○○원, 2009. 11. 27. ○○원으로 계속 하락하다가 2009. 12. 16. ○○원을 기록한 후 다시 상승하기 시작하여 2010. 1. 5.에는 ○○원을 기록하였다.

(8) 관련 소송의 경과

(가)\u3000 김GG는 2011. 8. 12. ○○지방법원으로부터 '김GG가 ○○기술 주주들의 김GG에 대한 김EE 또는 타인 명의의 ○○기술 주식 ○○만 주 양도의무 이행을 담보로 피해자 노FF 명의의 ○○기술 주식 ○○만 주를 보관하던 중 위 양도의무 이행기(2010. 3. 1.) 이전인 2009. 11. 20.경 권MM으로부터 ○○억 원을 대출받으면서 권MM에게 위 피해자 명의의 주식 ○○만 주를 담보로 제공함으로써, 위 피해자 소유의○○기술 주식 ○○만 주 시가 ○○억 ○○만 원 상당을 횡령하였다.'는 범죄사실로 징역○년의 형을 선고받았고(○○지방법원 2010고합○○호), 김GG가 항소, 상고하였으나 모두 기각되었다.

(나) 이 사건 양도인들 중 한 사람인 노AA은 김GG를 상대로 ○○지방법원 2010가합○○호로 신주인수권 매매대금 ○○억 ○○만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2012. 5. 31. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

(다) 한편, 김GG는 '김GG가 이 사건 양도인들로부터 신주인수권을 양도받더라도 처음부터 계약 내용대로 신주인수권 양수대금을 지급할 의사가 없었음에도, 이 사건 양도인들을 기망하여 이 사건 양도인들에게 신주인수권 양수대금으로 ○○억 ○○만 원만 지급하고 시가 ○○억 ○○만 원 상당의 ○○기술 신주인수권 ○○만 주를 교부받아 편취하였다.'는 공소사실로 기소되었으나(○○지방법원 2012고합○○호), ○○지방법원은 김GG가 애초부터 양수도대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 이 사건 신주인수권을 편취하기 위한 의도하에 이 사건 양수도계약을 체결하였다고도 단정할 수 없다는 이유로, 2014. 1. 16. 김GG에게 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 항소하였으나 항소가 기각되어 위 무죄판결은 그대로 확정되었다.

(9) 이 사건 인주인수권 양수도계약의 해제 등

(가) 원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 2013. 4. 9.경 김GG에게 내용증명으로 이 사건 양수도계약을 사기를 이유로 취소한다는 내용의 통지를 하였고, 위 내용증명은 2013. 4. 11.경 김GG에게 도달하였다.

(나) 또한 원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 2013. 8. 1.경 김GG에게 내용증명으로 김GG의 양수대금 미지급에 따른 채무불이행을 이유로 이 사건 양수도계약을 해제한다는 내용의 통지를 하였으나, 위 내용증명은 김GG에게 도달되지 못하였다.

(다) 이에 원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 또다시 2014. 9. 2. 김GG에게 내용증명으로 '김GG가 이 사건 양도인들에게 신주인수권 양수대금 ○○억 ○○만 원 중 ○○억 ○○만 원을 지급하지 않았을 뿐만 아니라, 관련된 소송에서 신주인수권 양수대금을 모두 지급하였다고 주장함으로써 이행거절의 의사를 표시하였는바, 만약 이행거절이 인정된다면 이 내용증명의 도달로 별도의 이행최고 없이 이 사건 양수도계약을 해제하고, 이행거절이 인정되지 않는 경우 이 내용증명의 도달 후 7일 이내에 이행할 것을 최고하며, 채무불이행 상태로 위 기간이 도과할 시 계약이 자동으로 해제됨을 알린다.'는 내용의 계약해제 통지를 하였고, 위 내용증명은 2014. 9. 3. 김GG에게 도달하였으며, 김GG는 이 사건 양도인들에게 위 내용증명에서 정한 기한인 2014. 9. 10.까지 나머지 양수대금을 지급하지 않았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8, 9, 10호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은

가지번호 포함), 변론 전체의 취지

라. 판단

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 '자산의 양도로 인하여 발생하는 소득'(제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매계약에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체판결). 따라서 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 양수인 앞으로 미리 소유권이전등기를 경료하였는데 양수인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하는 등으로 양도인이 매매계약을 해제하거나 해제조건이 성취되었다면, 위 매매계약은 그 효력이 소급하여 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가있다고 볼 수 없고, 위 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 위 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 2009. 7. 9. 및 2009. 8.경 김GG에게 이 사건 신주인수권 ○○만 주를 1주당 ○○원씩 총 ○○억 ○○만 원에 양도하였으나, 김GG로부터 ○○억 ○○만 원만을 지급받았을 뿐 나머지 ○○억 ○○○만원을 지급받지 못한 사실, 원고를 비롯한 이 사건 양도인들은 2014. 9. 2. 김GG에게 내용증명으로 '내용증명 도달일로부터 7일 이내에 양수대금의 지급을 최고하고, 위 기간의 경과로 계약이 자동으로 해제된다'는 내용의 계약해제의 의사표시를 하였고, 그 의사표시가 2014. 9. 3. 김GG에게 도달한 사실, 김GG는 이 사건 양도인들에게 위 내용증명에서 정한 기한인 2014. 9. 10.까지 나머지 양수대금을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 양수도계약은 김GG가 이 사건 양도인들이 정한 적법한 이행최고 기간 내에 양수대금을 지급을 지급하지 않음으로써 적법하게 해제되었다. 따라서 이 사건 양수도계약은 그 효력이 소급하여 상실되어 신주인수권의 양도가 이루어지지 않은 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 신주인수권이 이미 주식으로 전환된 후 위 주식이 제3자에 매각되어 원고를 비롯한 이 사건 양도인들에게 이 사건 신주인수권의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 원고를 비롯한 양도인들이 취득하게 된 손해배상금이나 원고를 비롯한 양도인들이 반환하고 있지 않고 있는 일부 매매대금은 이 사건 신주인수권의 양도로 인한 소득이라고 볼 수 없다(원고는 김GG의 사기를 이유로 이 사건 양수도계약이 적법하게 취소되었다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 김GG가 사기죄로 기소되어 무죄판결을 받아 그 무죄판결이 확정된 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이 사건 양수도계약이 사기를 이유로 취소되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

따라서 이 사건 신주인수권의 양도로 인하여 원고에게 소득이 발생하였음을 전제로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.