2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위 등

토목건축사업 등을 영위하는 사업자인 원고는 중소기업기본법 제2조 제1항 의 규정에 의한 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자인 금전기업 주식회사(이하 ‘금전기업’이라 한다)에게 ‘영산강 하구둑 구조 개선사업 1공구 토목공사’(이하 ‘이 사건 도급공사’라 한다) 중 수문 제작 및 설치공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라 한다)를 제조 또는 건설 위탁한 자로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제1호 에서 정한 ‘원사업자’에 해당한다. 한편 금전기업은 철강재설치공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 원고로부터 위 수문 제작 및 설치공사를 제조 또는 건설위탁 받은 자로, 위 법률 제2조 제3항 의 규정에 의한 ‘수급사업자’에 해당한다. 원고 및 금전기업의 일반현황은 아래와 같다.

나. 피고의 처분

1) 피고는 2017. 9. 5. 의결 제2017-297호로, 원고가 2010. 4. 30.경 발주자인 한국농어촌공사로부터 이 사건 도급공사를 주1) 설계·시공일괄입찰방식 으로 낙찰받고, 2011. 3. 25. 이 사건 하도급공사를 금전기업에게 제조 또는 건설위탁 하였는데, 금전기업에게 ① 이 사건 하도급공사 중 1단 수문, 2단 수문, STOP LOG 등 3개 공종(이하 ‘이 사건 3개 공종이라 한다)에 대하여 당초 설계에 없던 공사를 추가하거나 당초 설계를 변경하여 제작·시공하도록 위탁하고 물량증감을 수반하는 설계변경을 승인하면서 이에 대한 변경 서면을 발급하지 않았으며(이하 ’서면 미발급 행위‘라 한다), ② 설계를 변경하여 제작·시공하는 과정에서, 당초 설계보다 물량이 증가한 추가 공사에 대한 하도급대금을 책임시공에 관한 합의를 하였다는 이유로 목적물 수령일부터 60일 이내에 금전기업에게 지급하지 아니하였다(이하 ’하도급대금 미지급 행위‘라 한다)는 이유로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14143호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제3조 제1항 , 제13조 제1항 , 제25조 제1항 , 제25조의3 제1항 에 의하여 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’과 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이들을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2) 피고는 하도급법 제25조의3 , 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 및 [별표 2], 구 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2013. 5. 22. 공정거래위원회 고시 제2013-1호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)의 규정에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

○ 하도급대금 및 위반금액: 하도급법 시행령 [별표 2] 과징금의 부과기준(이하 ‘과징금 부과기준’)에 의하여 산정한 원고의 위반행위와 관련된 하도급대금은 원고가 금전기업에게 기 지급한 하도급대금 47,821,930,000원(부가가치세 제외, 이하 같다)과 심의일 전 금전기업과 합의한 추가 공사대금 주2) 5,272,377,000원 을 합한 53,094,307,000원이고, 위반금액은 추가 공사대금인 5,272,377,000원으로, 위반비율은 9.9%(= 5,272,377,000원/53,094,307,000원)이다.

○ 산정기준: 하도급대금의 2배인 106,188,614,000원에 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수인 주3) 56점 을 기준으로 정한 과징금 부과율 주4) 5% 를 곱한 5,309,430,000원(천 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

○ 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정: 과징금고시 Ⅳ. 2. 다. ⑴에 따라 원고의 위반행위 자진시정에 따른 감경률 주5) 10% 를 적용하고, 원고가 피고가 정한 ‘대·중소기업간 상생협력을 위한 바람직한 계약체결 가이드라인’ 등 3개 가이드라인을 도입하여 운용하고 있으므로 과징금고시 Ⅳ. 2. 다. ⑶ 내지 ⑸의 규정에 따라 각 5%씩 감경하여 총 25%의 감경률을 적용하면 3,982,072,000원이 되는데, 위 금액이 과징금고시 Ⅳ. 2.마.에 따라 산정한 위반금액의 3배인 15,817,131,000원을 초과하지 아니하므로, 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 산정기준은 3,982,072,000원이다.

○ 부과과징금의 결정 : 원고가 수급사업자인 금전기업과 합의하여 추가 공사대금을 모두 지급하였고, 원고의 당기순이익이 3년 연속 적자인 점 등을 고려하여 조정 산정기준에서 60%를 감경하되, 과징금고시 Ⅳ. 3. 다의 규정에 따라 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 1,592,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

이 사건 3개 공종에 대한 추가·변경 공사(이하 ‘이 사건 추가공사’)는 발주자인 한국농어촌공사의 실시설계 보완 요청에 따라 금전기업이 작성했던 실시설계상의 오류, 미비사항을 보완한 것으로서, 원고와 금전기업 사이에 위 공사에 대한 하도급계약을 체결할 당시 이미 하도급계약의 대상에 포함되어 있었던 것이고, 금전기업은 원고와 사이에 설계의 오류나 미비 등 설계변경으로 인한 계약금액의 조정을 하지 않기로 하는 책임시공의 약정을 하였다. 실제로 금전기업이 수행한 설계의 오류나 미비로 인하여 이 사건 추가공사가 이루어지게 된 것이므로, 원고는 추가공사와 관련하여 금전기업에게 서면을 발급하거나 추가공사대금을 지급할 의무가 없다.

따라서 이 사건 처분은 그 근거가 되는 서면 미발급 행위와 하도급대금 미지급 행위 등 하도급법 위반행위가 아예 존재하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 전제에서 하도급법 제3조 , 제13조 를 적용하여 이루어진 것이므로 위법하다.

2) 과징금 산정의 위법

이 사건 과징금납부명령은 아래와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다.

가) 원고는 금전기업과 사이에 하도급계약을 체결한 8개 공동수급체의 일원으로서 34%의 지분권자에 불과함에도 피고가 공동수급체 구성 지분율을 초과하여 원고에게만 하도급법 위반의 모든 책임을 부과한 것은 공동수급체 구성사업자의 하도급법 책임에 관한 법리를 오해한 것이다.

나) 원고의 서면 미발급 행위가 하도급법에 위반된다 하더라도, 추가·변경 위탁으로 변경된 목적물에 대하여 목적물의 제작 착수 이전에 그 변경사항을 특정할 수 있는 제작도면을 승인·교부하였고, 물량 정산에 대하여도 2017. 7. 12.자 원고와 금전기업 간 합의서에 따라 사후적으로 정산을 완료하였으므로, 서면 미발급 행위에 대한 자진시정 역시 하도급대금 미지급 행위와 마찬가지로 공정거래위원회의 심의일 이전에 완료되었다. 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 과징금납부명령시 과징금고시 Ⅳ. 2. 다. ⑴ ㈏를 적용함에 있어, 하도급대금 미지급 행위에 대하여는 심의일 전에 자진시정한 경우로 20%의 감경률을 적용하면서도 서면 미발급 행위에 대하여는 감경률 0%를 적용하여, 결국 양자를 산술평균한 10%의 감경률을 적용한 것은 과징금부과의 재량권 행사의 기초가 되는 사실 인정에 오류가 있거나 자진시정에 따른 감경률 적용에 관한 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

다) 원고가 고의적으로 정산을 지연한 것이 아니라 원고와 금전기업이 당초 계약한 시공범위에 대하여 사후적으로 금전기업이 이견을 제시하면서 정산이 지연되게 된 것이고, 피고의 이 사건 심의일 전에 수급사업자인 금전기업에 하도급대금을 지급하여 금전기업이 주장했던 피해는 모두 전보된 반면 이로 인한 원고의 이득은 존재하지 아니한다. 이러한 이 사건의 경위, 위반행위의 내용 및 정도, 원고가 위반행위로 취득한 이익의 규모 등을 고려하더라도 15억 9천만 원 상당의 과징금을 부과한 이 사건 과징금납부명령은 지나치게 과중한 것이어서 비례와 형평의 원칙에도 위반된다.

나. 인정 사실

1) 원고 등의 이 사건 도급공사 수주

가) 한국농어촌공사가 2009. 10. 30.경 이 사건 도급공사에 대한 입찰을 공고하자 원고와 삼성중공업 주식회사(이하 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’를 생략한다), 계룡건설산업, 금호산업, 진양건설, 주6) 대저토건, 케이에스씨건설, 우석종합건설(이하 ‘원고 등’이라 한다)은 위 입찰에 참가하기 위하여 2009. 11. 24. 한국종합기술, 용마엔지니어링, 화신엔지니어링, 삼안, 죽림엔지니어링(이하 ‘삼안 등’이라 한다)과 계약금액 4,746,000,000원으로 하는 이 사건 도급공사의 기본설계 용역에 대한 기술용역계약을 체결하였는데, 총 공사금액 중 삼안이 수행하여야 할 설계용역의 대가는 304,140,000원이다. 이후 원고 등이 이 사건 도급공사의 실시설계 적격자로 선정되자 2010. 4. 12. 삼안 등과 계약금액 5,106,800,000원으로 하는 이 사건 도급공사의 실시설계 용역에 대한 기술용역계약을 체결하였는데, 총 공사금액 중 삼안이 수행하여야 할 설계용역의 대가는 444,976,000원이다. 위 각 기술용역계약의 주요 내용은 별지 3 ‘관련 규정’ 중 해당 부분 기재와 같다.

나) 위 기본설계 및 실시설계 용역 중 각 기계부문의 설계용역을 담당한 회사인 삼안은 2010. 4. 1. 그 중 이 사건 하도급공사(수문의 제작·설치공사)의 설계 부분을 수문 제작·설치를 전문으로 하는 업체인 금전기업에 하도급하여 수행하였는바, 삼안은 금전기업과 사이에 2010. 4. 1. 수문의 제작·설치공사의 기본설계에 대하여 계약금액 30,000,000원으로 하는, 2010. 10. 21. 위 공사의 실시설계에 대하여 계약금액 65,000,000원으로 하는 각 기술용역계약을 체결하였다.

다) 원고 등은 삼안 등이 납품한 기본설계 등을 바탕으로 위 가)항 기재 입찰에 참가하여 2010. 4. 30.경 한국농어촌공사로부터 이 사건 도급공사를 이른바 설계·시공일괄입찰 방식으로 낙찰받았고, 한국농어촌공사와 주7) 공동도급형태 로 계약하였다.

원고 등이 이 사건 도급공사와 관련하여 2011. 9.경 약정한 공동수급협정서 및 그 무렵 마련한 현장운영관리규칙의 주요 내용은 별지 3 ‘관련 규정’ 기재와 같다.

라) 이 사건 도급공사는 2015. 12. 1. 준공되었다.

2) 원고와 금전기업의 하도급계약 체결 등

가) 이 사건 도급공사를 수주한 원고 등은 2011. 3. 16.경 현장설명회를 개최하여 금전기업에게 이 사건 하도급공사인 이 사건 도급공사 중 수문 제작 및 설치공사에 대한 현장설명서(이하 ‘이 사건 현장설명서’라 한다)를 교부하였다. 원고는 2011. 3. 25. 금전기업과 사이에 이 사건 하도급공사에 관하여 ‘공사기간 2011. 3. 26.부터 2012. 12. 31.까지, 계약금액 48,000,000,000원’으로 정한 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 현장설명서 및 하도급계약 중 주요 내용은 별지 3 ‘관련 규정’ 기재와 같다.

나) 이후 원고와 금전기업은 아래 기재와 같이 2012. 1. 20.부터 2015. 5. 30.까지 총 12차례에 걸쳐 이 사건 하도급계약을 변경하였는데, 위와 같은 계약 변경은 물가변동 및 이 사건 추가공사 부분 이외의 대금증액 분을 반영하여 계약금액을 조정한 것이다.

이 사건 하도급계약 내역

다) 금전기업은 이 사건 하도급공사를 시행하고 원고에게 기성을 청구하여 원고로부터 기성금 등 하도급대금을 수령해 왔고, 이에 대하여 원고는 자신의 단독 명의로 세금계산서를 발행해 주었다.

3) 이 사건 추가공사와 관련한 원고의 행위 등

가) 금전기업이 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 시행하던 중, 원고는 금전기업에게 이 사건 하도급공사의 주요 공종인 이 사건 3개 공종에 대하여 당초 설계에 없던 공사를 추가하거나 당초 설계를 변경하여 제작·시공하도록 위탁하고, 물량증감을 수반하는 설계변경을 주8) 승인 하면서 이를 반영한 변경 서면을 발급하지 아니하였다.

(주8) 원고 등은 2010. 9. 17. 발주자로부터 실시설계서를 일부 보완하는 조건으로 이 사건 도급공사의 실시설계에 대한 조건부 승인을 받았다. 이에 따라 이 사건 도급공사에 관한 실시설계에 대하여 발주자인 한국농어촌공사가 심의 및 자문을 거쳐 원고 등에게 보완을 요청함에 따라 원고가 금전기업에게 수정을 요청한 사항들로서, 금전기업은 이러한 수정사항을 반영한 제작도면을 공종별로 작성하여 아래 내역과 같이 원고와 발주자로부터 승인을 받았다.

나) 원고는 이 사건 하도급공사와 관련하여 이 사건 3개 공종에 대한 설계를 변경하여 제작·시공하는 이 사건 추가공사 과정에서, 당초 설계보다 물량이 증가한 추가공사에 대한 하도급대금을 금전기업과 사이에 책임시공에 관한 합의가 존재한다는 이유로 목적물 수령일로부터 60일 이내에 금전기업에 지급하지 아니하였다.

4) 이 사건 추가공사 관련 원고와 금전기업 사이의 분쟁 등

가) 금전기업은 2014. 9. 5.부터 2015. 8.까지 4회에 걸쳐 원고에게 이 사건 추가공사에 따라 추가 투입된 물량을 정산하여 계약금액을 증액하여 줄 것을 요청하였으나 원고가 그 요청을 거절하자, 2015. 8. 25. 원고를 상대로 한국공정거래조정원에 설치된 하도급분쟁조정협의회에 하도급법 제24조 에 따른 조정을 신청하였다. 그 후 위 조정협의회는 2015. 11. 8. ‘원고는 금전기업에게 이 사건 추가공사로 인한 공사대금 6,465,419,000원(부가가치세 포함)을 지급하라’는 내용을 포함하는 조정안을 결정하였다.

나) 원고 등은 2016. 3. 17. 금전기업을 상대로 하여 서울중앙지방법원 2016가합514348 사건으로 이 사건 추가공사로 인한 하도급대금채무의 존부를 다투는 민사소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원은 2017. 6. 16. ‘원고 등과 금전기업 사이에 이 사건 하도급공사에 대하여 책임시공 약정이 이루어졌다고 할 수 없고, 이 사건 하도급공사에 관한 설계오류가 존재한다 하더라도 그 책임은 금전기업이 아닌 삼안이 부담하여야 하므로, 원고 등의 금전기업에 대한 이 사건 하도급계약에 따른 추가 공사대금채무가 존재한다’고 판단하여 원고 등의 채무부존재확인 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 원고 등이 불복하지 아니하여 2017. 7. 11. 그대로 확정되었다.

다) 한편, 원고는 2017. 7. 12. 금전기업과 사이에 ‘이 사건 추가공사대금 및 이에 대한 지연이자로 7,100,000,000원(부가가치세 포함)을 2017. 7. 13.까지 지급한다’는 등의 내용으로 합의하였고, 위 합의에 기하여 위 금원을 피고의 이 사건 심의 종결 전인 2017. 7. 13. 금전기업에게 지급하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제13호증, 갑 제19호증, 을 제2호증 내지 을 제24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 처분 사유의 존재 여부

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, ‘이 사건 추가공사가 하도급계약 체결 당시 이미 그 계약 내용에 포함되어 있었다거나, 원고와 금전기업 간에 설계변경으로 인한 계약금액의 조정을 하지 않기로 하는 책임시공 약정이 있었고, 이 사건 추가공사는 이 사건 하도급공사의 설계 책임을 부담하는 금전기업의 설계오류로 발생한 것이어서 그와 관련한 책임은 금전기업에게 있다’는 원고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 이 사건 하도급공사와 관련하여 서면 미발급 행위와 하도급대금 미지급 행위의 하도급법 위반행위를 하였다는 이유로 피고가 한 이 사건 시정명령은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 하도급계약의 체결 시 작성한 처분문서인 이 사건 하도급계약서 중 일반조건 제14조의2 제1항에 ‘원고는 발주자의 요청 혹은 자신의 설계변경 등으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 경우에는 당해 계약금액을 조정하여야 한다’고 명시적으로 규정되어 있다. 반면, 이 사건 하도급계약서 특수조건 등 어디에도 위와 같은 일반조건의 내용을 배제하고 원고가 주장하는 공사대금 변경금지 합의 등 책임시공의 약정을 규정한 내용이 없다.

나) 원고가 이 사건 하도급계약 체결 전에 금전기업에 교부한 이 사건 현장설명서에는 최우선되는 특수조건으로 ‘실시공 물량에 따른 물량정산 조건임’이라고 정산조건이 기재 되어 있는 등 현장설명서의 내용에도 계약변경에 따른 물량증감 정산이나 설계변경에 따른 물량증감, 신규항목 단가의 협의 조정 등을 정함으로써 물량변동에 따른 정산을 전제로 하여 규정하였다. 그런데 원고가 이 사건 하도급계약의 체결을 위해 금전기업에게 사전에 이 사건 현장설명서를 교부하기 이전인 2010. 9. 17.에 원고 등은 발주자로부터 실시설계서를 일부 보완하는 조건으로 이 사건 도급공사의 실시설계에 대한 조건부 승인을 받아 설계변경 등이 충분히 예상되는 상태였다. 그럼에도 불구하고 이 사건 현장설명서나 그 후 작성된 이 사건 하도급계약의 계약서에 일정한 설계변경의 경우 그에 따른 공사대금을 금전기업이 부담한다는 원고 주장의 약정 등을 기재하지 아니하였다.

다) 갑 제5호증, 갑 제14호증, 갑 제18호증의 1, 2의 각 기재와 갑 제8호증, 갑 제9호증의 각 일부 기재에 의하면, 금전기업은 원고 등이 이 사건 도급공사에 대한 입찰에 참가하기 위하여 삼안 등에게 기본설계 용역을 도급할 무렵인 2009년 말경부터 이 사건 하도급공사의 기본설계 과정에 참여하였고, 이후 실시설계에 이르기까지 그 설계에 상당 부분 관여한 사실은 인정된다. 그러나 이와 같이 시공자가 설계에도 참여하였다는 사정만으로 책임시공 약정이 당연히 존재하는 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 앞서 살펴본 처분문서인 이 사건 하도급계약서의 명시적 내용과 함께, 이 사건 도급공사의 기본설계 및 실시설계에 대한 각 기술용역계약은 원고 등과 삼안 등과의 사이에 체결되었고, 금전기업은 삼안으로부터 그 중 이 사건 하도급공사의 기본설계 및 실시설계에 대한 각 기술용역을 하도급받은 하도급업자인 점과 금전기업이 수문 제작·시공 전문업체로서 설계를 하는 엔지니어링 업체가 아님에도 이 사건 하도급공사의 설계에 관여한 것은 수문 제작·설치라는 이 사건 하도급공사의 전문성, 특수성 때문에 원고 등으로서도 설계 단계부터 금전기업의 도움이 필요하였고 금전기업 역시 원고 등에게 도움을 줌으로써 이 사건 하도급공사를 다른 업체보다 우선적으로 하수급할 수 있는 유리한 지위를 얻을 수 있는 등 쌍방의 이해관계가 합치되었기 때문으로 보이는 사정 등까지를 고려하면, 위 인정사실에서 더 나아가 당시 원고와 금전기업 사이에 원고 주장의 책임시공 약정 또는 금전기업이 이 사건 하도급공사의 설계 미비나 오류 등으로 인한 책임을 부담한다는 취지의 약정이 이루어졌다거나 이 사건 추가공사가 이 사건 하도급계약의 체결 당시 그 내용으로 포함되어 있었다는 취지의 갑 제8호증, 갑 제9호증의 각 일부 기재와 갑 제11호증의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 원고 주장의 책임시공 약정 등이 존재한다고 인정하기에 족한 증거가 없다.

라) 원고 등이 이 사건 하도급공사를 포함한 이 사건 도급공사의 기본설계 및 실시설계에 대한 각 기술용역계약을 체결한 당사자는 삼안 등이고, 위 각 기술용역계약서에 의하면 삼안 등은 수행한 용역 중 설계도면이나 수량산출 등의 오류, 누락 및 착오나 기타 설계하자로 판명된 경우 등 과업지시서에 적합하지 아니한 부분이 있을 때에는 원고 등의 시정요구에 응하여야 하며, 이 계약으로 인한 손해배상책임은 위 계약서에서 정한 계약금액(부가가치세 제외)을 한도로 한다고 규정하고 있는 반면, 금전기업은 원고와 직접적으로 설계에 관한 어떠한 계약도 체결한 바 없다. 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 추가공사가 이 사건 하도급공사인 수문의 제작·설치공사의 기본설계 및 실시설계의 오류로 인한 것이라 하더라도, 그로 인하여 발생한 손해배상책임은 원고 등과 삼안 등 사이에 체결한 위 각 기술용역계약서에 기재된 바에 따라 그 부분 설계용역을 담당한 삼안이 부담할 것이지, 그 책임을 위 각 기술용역계약의 상대방이 아닌 금전기업에게 부담시킬 수는 없다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가) 하도급법상 ‘원사업자’로서의 원고

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 고려하면, 이 사건 하도급계약의 일방 당사자인 원고는 금전기업에 대하여 이 사건 하도급계약 상 원사업자로서 하도급대금지급의무를 부담하는 것으로 보아야 하므로, 이를 전제로 한 이 사건 과징금납부명령은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 도급계약서 및 공동수급협정서 등에 의하면, 원고 등은 이른바 공동이행방식의 공동도급계약을 체결하였는데, 이와 같은 공동수급체의 구성원이 하도급계약을 체결하는 경우 하도급법상의 책임에 있어서 공동수급사가 하도급계약서에 연명으로 기명날인한 경우에는 기명날인한 공동수급사가 하도급법상 공동 원사업자가 되나, 대표사 1개사만이 하도급계약서에 기명날인하여 하도급계약을 체결한 경우에는 하도급계약서에 당사자로서 기명날인한 대표사만이 하도급법상의 원사업자의 지위에 있으므로, 원사업자와 하수급사업자간의 시공능력평가액도 그 대표사와 하수급사업자를 1:1로 비교하여 원사업자 적격성을 판단하여야 하고, 대표사만이 하수급사업자에 대하여 하도급법상 책임을 주9) 부담한다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 도급공사와 관련한 현장운영관리규칙에 원고는 공동수급체 대표사로서 하도급업체의 선정, 계약 및 계약변경과 관련하여 자신의 입찰규정 등에 의하여 낙찰자를 선정하고 계약 체결시 공동도급사들의 위임을 받아 대표사인 원고가 단독으로 처리할 수 있으며, 공동도급사들은 이에 적극 협조하도록 규정되어 있다. 이에 따라 이 사건 하도급계약의 체결 시 그 계약서에 공동수급체인 원고 등의 대표사인 원고가 ‘원사업자’로 기재되어 있고 원고만이 기명날인하였으므로, 원고가 하도급법상 원사업자의 지위에 있다(원고는 이 사건 하도급계약서에 ‘원사업자’를 기재함에 있어 원고 등 공동수급체의 다른 구성원들의 회사명과 지분율을 표시한 후 ‘대표사’라는 표시 하에 원고의 회사명과 주소, 사업자번호, 대표이사의 성명을 기재하여 전자서명을 하였으나, 원고 이외 다른 구성원들은 그들의 각 주소나 사업자번호, 대표이사의 성명을 기재하지는 아니하는 등 이 사건 하도급계약서 작성 시 직접 관여한 바 없다. 이는 원고 등이 발주자인 한국농어촌공사와 체결한 이 사건 도급계약이나 삼안 등과 체결한 각 기술용역계약의 계약서에 원고 등 공동수급체 구성원들 모두를 당사자로 표시하고 상호와 함께 주소, 사업자등록번호, 대표자를 기재하여 각 기명날인한 방식과 구별되는 것이다). 사정이 이러하다면 이 사건 하도급계약과 관련한 하도급법상의 모든 권리·의무의 이행 여부는 원사업자인 원고의 행위를 기준으로 판단하여야 한다.

(3) 금전기업은 원고에게 이 사건 하도급공사의 기성을 청구하여 원고로부터 하도급대금을 수령하였고, 원고는 그 단독 명의로 금전기업에게 세금계산서를 발행해 주었다. 또한 금전기업의 이 사건 추가공사대금에 대한 정산요청과 추가공사에 대한 물량 정산 및 공사대금 합의 모두 원고와 금전기업 사이에 이루어졌고, 그 합의에 따라 원고가 금전기업에게 추가공사대금을 지급하였다.

나) 원고의 서면 미발급 행위에 대한 자진 시정 여부

(1) 하도급법 제3조 제1항 은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 일정한 사항을 기재하고 원사업자와 수급사업자가 기명날인한 서면을 수급사업자에게 교부하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 건설위탁에 있어 원사업자는 건설위탁을 할 때에 수급사업자에게 계약서 등의 서면을 교부하여야 함이 원칙이나 늦어도 수급사업자가 공사에 착수하기 전까지는 이를 교부하여야 할 것이고, 또 당초의 계약내용이 설계변경 또는 추가공사의 위탁 등으로 변경될 경우에는 특단의 사정이 없는 한 반드시 추가·변경서면을 작성·교부하여야 한다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누10320 판결 참조).

(2) 위 법리를 고려하여 이 사건에 관하여 보면, 원고가 이 사건 추가공사와 관련하여 금전기업에게 승인·교부하였다는 ‘제작도면’은 당초의 설계에서 새로운 내용이 추가되거나 변경된 설계내용이 담긴 도면일 뿐 하도급법 제3조 에서 요구하는 사항이 기재된 서면이 아니다. 또한 하도급법 제3조 가 원사업자로 하여금 수급사업자에게 공사에 착수하기 전에 하도급계약의 내용, 하도급대금 지급방법이나 조정절차 등을 정한 서면을 발급하도록 의무화 한 것은 원사업자와 수급사업자간의 권리·의무 관계를 명백히 하여 분쟁을 사전에 예방하고, 실제 분쟁이 발생한 경우 수급사업자를 보호하기 위한 것인바, 원고의 주장과 같이 물량정산에 대하여 추후 정산이 가능한 사정이 존재하더라도, 하도급계약의 내용에 관한 추가·변경이 있는 경우 원고는 그 추가되거나 변경되는 공사에 착수하기 이전에 금전기업에게 하도급대금과 그 지급방법 등 일정한 사항을 기재한 서면을 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하며, 이러한 서면 미발급 행위가 하도급이 이루어진 공사가 완공된 이후 공사대금 정산 합의가 있었다는 등의 사정만으로 위법행위의 시정이 이루어진 것으로 볼 수도 없다. 2017. 7. 12.자 합의서는 이 사건 추가공사와 관련한 하도급대금의 지급에 관한 것이나 이 사건 추가공사의 착수 전에 미리 작성하여 교부된 서면에 해당하지 아니하고, 이 사건 추가공사가 완공된 이후 원고와 금전기업 사이에 조정 및 민사소송을 거쳐 공사대금 정산의 합의가 이루어졌다 하여 원고의 서면 미발급 행위에 대한 위법이 시정되었다고 볼 수 없다.

(3) 따라서 같은 취지에서 피고가 과징금 부과와 관련하여 자진시정에 따른 감경률을 산정함에 있어 서면 미발급 행위에 대하여는 0%, 하도급대금 미지급 행위에 대하여는 20%를 적용하고 과징금고시의 관련 규정에 따라 그 감경률을 산술평균하여 계산한 10%로 정한 것은 적법하고, 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

다) 재량권의 일탈·남용 여부

(1) 공정거래위원회는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과한다면 일정한 범위 안에서 과징금의 부과액수를 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 하도급법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010두5288 판결 등 참조). 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 아래 각 사정들을 종합하여 보면, 피고가 재량권의 행사로서 원고에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되지 아니한다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(가) 원고의 하도급법 위반행위가 2개이고, 원고의 위반행위 중 서면 미발급 행위는 하도급법 시행령 [별표 2]에서 중대한 위반사유에 해당하여 과징금 부과를 위한 세부 평가기준 상 부과점수가 높고, 하도급대금 미지급 행위와 관련하여 금전기업의 2014. 9.경 이후부터 계속적인 정산요청에 불응하다가 2017. 7.경 그 미지급 대금을 정산하여 지급하는 등 원고의 위반행위는 중대하고 파급효과가 큰 경우에 해당한다.

(나) 금전기업은 2014. 9. 5.부터 2015. 8.까지 4회에 걸쳐 추가물량에 대한 정산을 요청하였는데, 원고는 일관되게 금전기업의 정산요청을 거절하다가 2016. 3.경 이 사건 추가공사로 인한 하도급대금채무부존재확인의 소를 제기 하였다. 원고는 2017. 7. 11. 패소 확정되자 피고의 이 사건에 관한 심의가 이루어지기 전에 금전기업과 합의서를 작성하고 금전기업에게 공사대금을 지급하였다. 이러한 사정 등에 비추어 볼 때 하도급대금의 지급을 고의적으로 지연한 것이 아니라는 원고의 주장은 그대로 믿기 어렵다.

(다) 더욱이 피고는 과징금을 산정함에 있어 과징금고시에 따른 자진시정 감경률과 대·중소기업간 상생협력을 위한 바람직한 계약체결 가이드라인 도입운용 감경률 등 행위자 요소에 의한 조정을 적용하였으며, 부과과징금 결정에 있어 원고가 수급사업자와 합의하여 추가 공사대금을 지급한 사정과 원고의 당기순이익이 3년 연속 적자인 점 등을 모두 고려하여 위 조정 산정기준에서 60%를 감경하여 부과하였으므로, 원고 주장의 사정들은 과징금의 산정 과정에서 충분히 반영되었다고 판단된다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

판사 김우진(재판장) 박순영 이정환

주1) 설계시공일괄입찰방식이란 발주처가 제시하는 공사 일괄 입찰 기본 계획 및 지침에 따라 입찰 시에 그 공사의 설계서 기타 시공에 필요한 도면 및 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 입찰방식을 말한다(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제79조 참조).

주2) 원고가 금전기업에 대하여 지급한 이 사건 하도급공사의 추가 공사대금 6,454,545,000원 중 1,182,168,000원은 지연이자에 해당한다.

주3) 위반행위 유형 32점[80(제3조 제1항 위반)×0.4], 위반금액의 비율 12점[60(9.9%)×0.2], 위반행위 수 12점[60(2개)*0.2], 위반전력 0점(0×0.2)으로 합계 56점이다.

주4) 부과점수가 50점 초과 60점 이하이므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 나.에 따라 5%의 부과율을 적용한다.

주5) 서면 미발급 행위에 대하여는 0%, 하도급대금 미지급 행위는 이 사건 심의일 전에 위반금액을 금전기업에게 지급하였으므로 20%의 감경률을 각각 적용한 뒤, 각 행위별 감경률을 전체 위반행위의 수(2개)로 나누어 더한 비율이다.

주6) 이후 주식회사 대저건설로 상호가 변경된 것으로 보인다. 상호변경 전후를 통틀어 ‘대저건설’이라 한다.

주7) 각사의 지분율은 원고 34%(대표사), 삼성중공업 16%, 계룡건설산업 15%, 금호산업 10%, 진양건설 10%, 대저건설 5%, 케이에스씨건설 5%, 우석종합건설 5%이다.

주8)

주9) 이 사건과 같이 대표사에 대한 공동수급체의 다른 구성원들로부터의 하도급계약 체결권한의 명시적 혹은 묵시적 위임이 있는 경우, 대표사 외 공동수급체의 다른 구성원들이 상법에 따른 연대책임을 부담할 여지는 존재한다.

심급 사건

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