원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고종중을 상대로 그 공동대표자가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 위 5인이라고 쓴다)라고 하여 이 사건 제소를 하여 소송이 진행된 결과 1986.7.18. 제1심 판결이 선고되고 동 판결정본이 1986.8.5. 피고종중의 소송대리인에게 송달되자 피고는 1986.8.19. 피고종중의 대표권은 소외 6에게 있다고 하면서 그를 대표자로 하여 이 사건 항소를 제기한 사실, 이 사건 제소이전 부터의 피고종중의 대표자는 소외 6이고 위 5인은 피고종중의 적법한 대표자가 아닌 사실을 확정하고 원고가 적법한 대표권이 없는 위 5인을 피고 종중의 대표자로 하여 제기한 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판시하고 있다.

그러나 기록에 의하면, 피고종중의 대표자 소외 6으로부터 원심의 소송위임을 받은 피고 소송대리인은 원심의 변론에서 "원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다"는 취지의 항소장과 제1심 변론결과를 진술하는 등 본안에 관한 변론을 하고 있음이 명백하다.

원심이 확정한 바와 같이 피고종중의 정당한 대표자가 위 소외 6이라면 제1심에서의 위 5인의 소송대리인에 의한 소송행위는 피고종중을 대표할 권한없는 자로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 것으로서 그 효력이 없다 할 것이나 원심에 이르러 피고종중의 정당한 대표자인 위 소외 6으로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 함으로써 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다. 원고가 위 5인을 피고종중의 공동대표자로 표시하여 제소하였고 그 후 이를 정당한 대표자로 변경한 바가 없다 하더라도 원심에서 피고종중의 정당한 대표자인 소외 6의 소송대리인에 의해 제1심에서의 소송행위가 추인된 이상 원심으로서는 피고종중의 대표자를 위 소외 6으로 보고 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.

원심이 이에 이르지 아니하고 이 사건 제소가 피고종중의 정당한 대표자를 상대로 한 것이 아니어서 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.