2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 3. 2. 원고에 대하여 한 국가유공자등록 등급기준미달처분을 취소한다 (위 처분을 '국가유공자등록 거부처분'으로 표시한 제1심 판결을 위와 같이 정정한다).

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 2006. 10. 26. 육군에 입대한 후 국군부산병원에서 '(의증) 정신과적 관찰' 등의 질환으로 여러 차례 치료를 받다가, 2007. 10. 26. 일병으로 의병전역하였다.

나. 원고는 2007. 11. 23. 피고에게 '군 복무 중 동작이 느리다는 이유 등으로 선임병들로부터 잦은 기합과 폭행, 따돌림을 받아 우울증이 발생하였다'고 주장하면서 국가유공자 등록신청을 하였다.

다. 그런데 피고는 2008. 5. 23. 원고에게, 우울증이 군 복무와 관련하여 발병하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 국가유공자 요건 비해당 결정 통지를 하였다.

라. 원고는 위 처분에 불복하여 부산지방법원 2008구합4177호로 국가유공자등록거부 처분취소의 소를 제기하였고, 위 법원은 2009. 4. 10. 원고의 청구를 기각하였으나, 부산고등법원은 2009. 9. 25. 원고의 항소를 받아들여 위 처분을 취소하는 판결(2009누2306)을 선고하였으며, 2010. 1. 14. 대법원에서 심리불속행으로 피고의 상고가 기각되어(2009두19793) 위 판결이 확정되었다.

마. 위 확정 판결에 따라 원고는 2010. 2. 23. 부산보훈병원에서 상이등급 판정을 위한 신체검사를 받았는데, 피고는 2010. 3. 2. 원고에게 '신청 상이인 우울증은 등급기준에 미달한다'는 신체검사 결과를 통지하면서 국가유공자 적용 비해당자로 결정·통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 18호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고

원고는 현재 정신증으로 인해 일상생활에 상당한 지장을 받고 있는데, 이는 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2012. 6. 27. 대통령령 제23885호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가유공자법 시행령'이라 한다) 제14조 제3항 [별표 3]의 상이등급 구분표 중 6급 2항 42호 소정의 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'에 해당한다.

그리고 설령 원고의 현재 증상이 위 6급 2항 42호에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고의 상이정도는 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'에 준하는 정도이므로 구 국가유공자법 시행령 제14조 제4항에 따라 6급 2항 42호로 상이등급을 판정하여야 한다.

따라서 원고의 상이가 등급기준에 미달한다고 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고

원고의 현재 증상은 정신증으로 인한 것인데, 원고는 당초 우울증을 상이병명으로 하여 국가유공자 등록신청을 하였을 뿐이다.

그리고 설령 현재의 정신증을 기초로 원고의 상이등급을 판정하더라도, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(2012. 1. 30. 총리령 제969호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가유공자법 시행규칙'이라 한다) 제8조의3 [별표 4]에 따르면, 6급 2항 42호 소정의 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'에 해당하기 위하여는 '간질발작이 대발작 및 국소발작을 각각 3개월에 1회 이상하며 뇌파검사상 경도의 이상소견을 나타내는 자'의 요건을 충족되어야 하므로, 원고는 위 상이등급에 해당하지 않는다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 1급 현역병 입영대상 판정을 받고 2006. 10. 26. 육군 제53보병사단 신병 교육대에 입대하였는데, 입대 전에는 1994년 비호지킨형 악성림프종으로 77일간 병원 치료를 받은 것 외에 특별히 진료를 받은 적이 없다.

2) 원고는 입대 다음날인 2006. 10. 27. 군인성검사를 받은 후 이상소견 가능성이 있어 국군부산병원에 내원하였으나, 정신과적 면담상 특이사항 없었고 정신상태검사(Mental status exam)상 정신병리 소견을 보이지 아니하였다.

3) 그 후 원고는 2006. 12.경 육군 제53보병사단 B연대에 배치되어 소총수, 탄약수 등으로 복무하면서 선임병들로부터 수차례 구타를 당하였다.

4) 그러던 중 원고는 2006. 12. 26. 국군부산병원 정신과에서 '(의증) 정신과적 관찰'로 진단받고 여러 차례 위 병원에서 외래진료를 받았는데, 원고에 대한 2007. 1. 29.자 외래환자 진료기록지에는 '자극에 민감하고 감정적이며 스트레스에 취약하다', '긴장과 스트레스 상황에서 부대적응에 어려움이 가중되고 정신병적 증상을 보인다', '적응장애와 연관된 심적 중압감을 견디지 못하고 비현실적인 경험을 호소하는 양상을 보인다'는 등의 소견이 기재되어 있다.

5) 원고는 위 외래진료에 불구하고 증상이 호전되지 아니하자 2007. 9. 18.부터 국군부산병원 정신과에서 입원치료를 받았고, 2007. 10. 10. 위 병원에서 '습관 및 충동장애' 등으로 진단받은 후 2007. 10. 26. 의병전역하였다.

6) 그 후 원고는 군 복무 중 구타 등으로 인해 정신병적 증상이 발병하였다고 주장하면서 국가유공자 등록신청서의 '상이부위'란에 우울증을 기재하여 국가유공자 등록신청을 하였고, 피고가 이를 거부하는 처분을 하자 앞서 본 행정소송을 거쳐 2010. 2. 23. 부산보훈병원에서 상이등급 판정을 위한 신체검사를 받았다.

7) 그런데 신체검사 당시 담당의사는 원고에 대하여 문진을 실시한 후 '군 복무시습관 및 충동 문제, 우울증세가 있었으나 전역 후 치료받지 않았다'는 이유로 등급기준 미달 판정을 하고, 피고는 이를 토대로 이 사건 처분을 하였다.

8) 제1심 법원은 동아대학교병원에 원고에 대한 신체감정을 촉탁하였는데, 그 결과는 아래와 같다.

① 신체감정일 당시 원고는 고양되고 짜증스러운 기분, 과대성, 편집증적 사고, 부모에 대한 공격적인 행동과 언행, 행동조절의 어려움, 현실 검증력 저하로 인하여 사회적, 직업적 적응에 장애가 있는 상태이다.

② 위와 같은 증상은 우울증으로 진단하기 어렵고 정신증으로 인한 것으로 판단되며, 그로 인한 노동능력상실의 정도는 36%이고, 후유 증상의 악화 및 재발 방지를 위해 향후 2년 이상의 정신과적 치료가 필요하다.

③ 현재의 증상들은 군 복무기간 중 발생한 정신적 스트레스와 인과관계가 있는 것으로 판단되고, 원고의 증상은 구 국가유공자법 시행령 [별표 3] 중 6급 2항 42호 소정의 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 자'에 해당한다.

④ 정신증이 처음 발병할 때 우울증 증상과 유사할 수 있어 정신증과의 감별을 위해 병의 진행과정을 지켜보아야 하므로 오진의 가능성이 있다. 감정 당시 원고는 그 증상과 병의 경과로 보아 우울증이 아닌 정신증으로 인한 것으로 판단된다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제5 내지 17호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 동아대학교 의료원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고의 정신증을 국가유공자 등록신청 당시의 상이로 볼 수 있는지 여부

원고가 국가유공자 등록신청을 하면서 '상이부위'란에 우울증을 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 국가유공자 등록신청을 한 상이병명은 의병전역 당시 원고의 정신병적 증상 가운데 하나를 기재한 데 불과한 것으로 보인다.

그리고 앞서 본 바와 같이, 정신증은 처음 발병할 때 우울증 증상과 유사할 수 있어 오진의 가능성이 있는데, 원고의 경우 그 증상과 병의 경과에 비추어 우울증이 아닌 정신증으로 인한 것으로 판단되고, 현재 원고는 정신증으로 인한 정신기능의 장애로 사회적, 직업적 적응에 지장을 받고 있다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 국가유공자 등록신청 당시 원고가 상이병명으로 기재한 우울증 및 현재 원고가 진단받은 병명인 정신증은 모두 원고가 앓고 있는 동일한 정신기능의 장애에 관한 것들로서 하나의 상이로 봄이 옳다.

따라서 원고가 이 사건 국가유공자 등록신청에서 주장하는 상이는 정신증으로 인한 정신기능의 장애를 포함한다고 할 것이다(이하 원고가 주장하는 정신기능의 장애를 '이 사건 상이'라 한다).

2) 정신증으로 인한 정신기능의 장애가 상이등급기준에 해당하는지 여부

가) 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것, '이하 구 국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호는 '군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자는 국가유공자로서 이 법에 따른 예우를 받는다'고 규정하고 있다.

그리고 구 국가유공자법은 제6조의3 제1항에서 '이 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자의 판정과 그가 입은 상이정도에 따른 상이등급을 판정하기 위하여 국가보훈처장이 신체검사를 실시한다'고 규정하고 있고, 제6조의4 제1항과 2항에서 '신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급 내지 7급으로 구분하여 판정하되, 상이등급의 구분과 판정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있다.

한편 구 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3]의 상이등급 구분표는 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'를 상이등급 6급 2항 42호로 구분하여 그 상이등급과 개괄적인 판정기준을 정하고 있고, 위 시행령 제14조 제2항은 '신체상이의 판정방법 등에 관한 사항' 등은 총리령으로 정하도록 규정하고 있다.

위와 같은 위임에 따라 구 국가유공자법 시행규칙 제8조의3 [별표 4]의 제5항 가호는 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'에 해당하는지 여부를 판정하는 구체적인 기준으로, '정신기능의 장애로 인하여 노동능력이 일반평균인의 3분의 1 이상 상실한 자로서 간질발작이 대발작 및 국소발작을 각각 3개월에 1회 이상하며 뇌파검사상 경도의 이상소견을 나타내는 자'가 앞서 본 6급 2항 42호의 상이등급에 해당한다고 정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합해 보면, 상이등급 결정에 관한 기준인 구 국가유공자법 시행규칙의 규정은 시행령에서 정하여진 구체적인 재위임에 근거한 것으로서, 구 국가유공자법 및 시행령의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없고, 또 단지 예시적인 것에 그친다고도 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004두7344 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011두1092 판결 등 참조).

나) 이와 같은 법리와 관련 규정들을 토대로 이 사건에서 보건대, 구 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3]의 상이등급 구분표에서 정한 상이등급 6급 2항 42호 에 해당하기 위하여는 '정신기능의 장애로 인하여 노동능력이 일반평균인의 3분의 1 이상 상실한 자'라는 것 외에 '간질발작이 대발작 및 국소발작을 각각 3개월에 1회 이상하며 뇌파검사상 경도의 이상소견을 나타내는 자'라는 요건이 갖추어져야 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 동아대학교병원의 감정의사는 신체감정서에서 원고가 이 사건 상이로 인하여 사회적, 직업적 적응에 장애가 있고 그로 인하여 36%의 노동능력을 상실하였다고 판단하고 있어, '정신기능의 장애로 인하여 노동능력이 일반평균인의 3분의 1 이상 상실한 자'의 요건은 충족한다고 할 것이나, 나아가 '간질발작이 대발작 및 국소발작을 각각 3개월에 1회 이상하며 뇌파검사상 경도의 이상소견을 나타 내는 자'의 요건을 충족한다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

따라서 이 사건 상이는 구 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3] 상이등급 구분표의 6급 2항 42호에 해당한다고 볼 수 없다.

다) 한편 2012. 6. 27. 대통령령 제23885호로 개정된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 '개정 국가유공자법 시행령'이라 한다) 제14조 제3항 [별표 3]에서는 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 사람'을 6급 1항 4207호로 변경하고, '정신장애로 취업상 부분적으로 제한을 받는 사람'을 6급 2항 4208호로 추가하였다.

그리고 2012. 6. 29. 총리령 제984호로 개정된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(이하 '개정 국가유공자법 시행규칙'이라 한다) 제8조의3 [별표 4]에서는 6급 1항 4207호의 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 사람'의 장애 내용을 '정신장애로 노동능력을 일반평균인의 5분의 2 이상 상실하여 일생동안 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 사람'이라고 정함으로써 간질발작이나 뇌파검사상 이상소견의 요건을 없애고, 6급 2항 4208호의 '정신장애로 취업상 부분적으로 제한을 받는 사람'의 장애내용도 '정신장애로 노동능력을 일반평균인의 3분의 1 이상 상실하여 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 사람' 또는 '중증의 간질발작과 경증의 간질발작이 각 각 3개월에 1회 이상 나타나며 뇌파검사상 경도의 이상소견이 나타나는 사람'으로 정하고 있다.

그러나 개정 국가유공자법 시행령 부칙 제5조 및 개정 국가유공자법 시행규칙 부칙 제2조는 '위 시행령 및 시행규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 신체검사를 신청한 사람에 대한 상이등급의 판정에 관하여는 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다'고 규정하고 있고, 원고가 개정 국가유공자법 시행령과 시행규칙의 시행 이전인 2010. 2. 23. 신체검사를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 상이등급 판정에 관하여는 구 국가유공자법 시행령과 시행규칙에 따라야 한다.

따라서 원고로서는 다시 신체검사를 신청하여 개정 국가유공자법 시행령과 시행규칙에 따라 상이등급을 판정받는 것은 별론으로 하고, 이 사건에서 위 개정 법령상의 상이등급을 주장할 수 없다.

라) 그러므로 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3) 정신증으로 인한 정신기능의 장애가 6급 2항 42호의 상이등급기준에 준하는지 여부

가) 구 국가유공자법 시행령 제14조 제4항은 '별표 3에 따른 상이등급 구분표의 신체상이 정도에 규정되지 아니한 신체상이가 있는 경우에는 그 상이정도에 따라 같은 표의 신체상이 정도에 준하여 상이등급을 판정한다'고 규정하고 있다.

그런데 위 규정은 어떤 상이의 유형이 구 국가유공자법 시행령 [별표 3]에 해당하지 아니하나 그 상이정도에 비추어 실질적으로 위 [별표 3]에 규정된 유형과 동일시할 수 있을 정도이어야 한다는 의미이므로, 재위임된 구 국가유공자법 시행규칙 [별표 4]에 규정된 장애내용과도 동일시할 수 있는 정도이어야 한다고 해석함이 옳다.

나) 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 동아대학교병원의 감정의사는 신체감정서에서 원고가 이 사건 상이로 인하여 사회적, 직업적 적응에 장애가 있고 그로 인하여 36%의 노동능력을 상실하였다고 판단하고 있다.

그러나 구 국가유공자법 시행규칙 [별표 4]는 6급 2항 42호에서 정한 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'의 장애내용을 '노동능력 3분의 1 이상의 상실' 이외에도 '간질발작이 대발작 및 국소발작을 각각 3개월에 1회 이상'과 '뇌파검사상 경도의 이상소견'을 중첩적인 요건으로 정하고 있다.

또한 개정 국가유공자법 시행규칙 [별표 4]에서는 '정신장애로 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자'(6급 1항 4207호)의 장애내용을 '노동능력을 일반평균인의 5분의 2 이상 상실하여 일생동안 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 사람'으로 정함으로써 간질발작이나 뇌파검사상 이상소견의 요건을 없애는 대신 노동능력상실률을 높이고 있다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 상이로 인해 3분의 1을 약간 상회하는 36%의 노동능력을 상실하였다는 사정만으로, 이 사건 상이가 구 국가유공자법 시행규칙 [별표 4]의 6급 2항 42호에 해당하는 장애내용과 동일시할 수 있는 정도라고 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 상이가 구 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3]의 6급 2항 42호에 준하여 상이등급을 판정해야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오영두

판사 김옥곤

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