나. 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 의 규정취지 및 같은 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자가 철거 당시의 건물소유자에 한하는지 여부(적극)

나. 도시계획법령상의 관계 규정에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할 관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 제3호 (사)목 (1) 은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거 당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적 허가의 성격을 갖는다 하더라도 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 도시계획법상 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 1 생략) 지상에 주택 1동을 소유하고 있던 중 중부고속도로 건설사업의 시행으로 인하여 위 건물이 철거됨으로써 도시계획법 시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 의 규정에 의하여 개발제한구역인 인근대지 또는 인근부락 안에서 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리(이축권)를 취득하였는데 이 권리를 전전양수한 원고가 위 양수한 이축권에 기하여 피고에게 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 2 생략) 지상에 주택 건축허가신청을 하였으나 피고가 위 신청이 건축물철거 이전의 소유자에 한하여 이축허가를 하라는 1990.7.31.자 건설부 녹지 30330-19687호 사무처리지침에 저촉된다는 이유로 이를 거부하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 건축허가는 기속재량행위로서 건축허가권자는 건축허가를 받고자 하는 건축물이 건축법 등 관계법규에서 정하는 제한에 어긋나지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 전제한 뒤, 도시계획법 제21조 제3항 , 같은법시행령 제20조 제2항 의 위임에 의하여 개발제한구역 안에서 건축이 허용되는 건축물의 종류와 규모를 정한 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 은 공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락 안으로 이축되는 건축물 및 공작물 이라고 규정함으로써 건축물을 대상으로 하고 있을 뿐 신청인에 관한 사항에 대하여는 특별히 제한하는 규정을 하고 있지 않은 점, 일반적으로 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과를 이전하는 것이 가능하고 건축허가를 받아 허가대상 건축물을 양도한 경우 등에는 그 양수인이 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 시장, 군수에게 신고만 하면 건축주의 명의변경이 가능한 점 등에 비추어 위 이축권은 양도가 가능하다고 할 것인데도 행정부 내부의 사무처리지침에 불과하여 법규의 효력이 없는 위 사무처리지침만을 근거로 이 사건 건축허가신청을 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.

건설부장관의 위 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

도시계획법 제21조 제2항 , 제3항 , 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 (가)목 , 제2항 , 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 제3호 의 규정 등에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 위 시행규칙 제7조 제1항 제3호 가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 위 제3호 (사)목 (1) 은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적허가의 성격을 갖는다 하더라도 이 사건과 같은 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니며 더우기 원고는 이축허가를 받은 건축물을 양수한 것이 아니라 이축허가를 받을 수 있는 권리자체를 양수한 것이므로 이를 들어 위 조항의 해석을 달리 할 수 없다 하겠다 .

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 거부처분을 위법하다고 판단한 것은 도시계획법상 개발제한구역 내에서 허용되는 행위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.