2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위

(1) 원고는 1991. 3. 12. 주택신축판매업으로 사업자등록을 마쳤다.

(2) ① 원고는 1997. 10. 7. 주택의 건설, 공급, 판매 및 시공업을 주된 사업목적으 로 하는 주식회사 BBB하우스(이하 'BBB하우스'라고만 한다)를 설립하고, 위 무렵부터 2001. 7. 12.까지 대표이사로 재직하였다. ② 원고의 배우자인 장CC이 2001. 7. 12.부터 2009. 3. 31.까지 위 회사의 대표이사로 재직하였고, 이후 원고가 2009. 3. 31. 부터 2009. 6. 15.까지 , 위 장CC이 2009. 6. 15.부터 2010. 10. 13.까지 위 회사의 대표이사로 재직하였다. ③ 원고가 2010. 10. 13.부터 현재까지 위 회사의 대표이사로 재직하고 있다.

나. 토지의 취득, 주택의 신축 등

(1) 원고는 1998. 12. 21. 서울 서초구 OO동 산 000-00 임야를 매수하여 1999. 6.

1. 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 원고는 1999. 7. 29. 서초구청장으로부터 건축허가를 받아 위 무렵 위 (1)항 기 재 토지 중 2，380㎡ 위에 지하 3층, 지상 12층, 19세대 규모의 공동주택 1개동 BBB 하우스3(이하 '제3차 주택'이라 한다)을 신축하기 시작하여 2002. 2. 2. 사용승인을 받았다.

(3) ① 원고는 1999. 9. 2. 서초구청장으로부터 수허가자 명의를 김DD으로 하여 건축허가를 받아, 위 (1)항 기재 토지 중 4，326㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 위에 공 동주택 3개동 BBB하우스5 에이(A), 비(B), 씨(C)통(이하 '제5차 주택'이라 한다)을 신축하기 시작하였다가, 2002. 5. 20. BBB하우스에게 이 사건 토지와 신축 중이던 제5 차 주택을 양도하였다.(2) 이 사건 제5차 주택에 대한 건축 수허가자 명의가 2002. 8. 9. 김DD에서 BBB하우스로 변경되었다.

다. 종합소득세 등의 선고

(1) 이 사건 제3차 주택 관련

원고는 이 사건 제3차 주택의 분양수입금에 대한 종합소득세를 신고 ・ 납부함에 있어, 분양계약서상의 계약금, 중도금 및 잔금의 각 지급일을 수입금의 귀속시기로 보 아 아래 표 기재와 같이 2000년 내지 2003년 귀속 종합소득세를 신고 ・ 납부하였다(다 만, 원고는 사업소득의 계산에 필요한 장부를 기장, 비치하지 아니하여 수입금액을 기준으로 소득금액을 추계로 산정하였다).

(2) 이 사건 토지 및 제5차 주택 관련

① 원고는 이 사건 제5차 주택의 양도 전 분양수입금에 대하여 이 사건 제3차 주택의 분양수입금에 대한 종합소득세 신고 ・ 납부의 방법과 동일하게 종합소득세를 신고 ・ 납부하였다. ② 원고는 이 사건 제5차 주택의 양도분에 관하여는 사업소득으로 신고한 반면에 이 사건 토지의 양도분에 관하여는 사업소득이 아닌 양도소득으로 보아 양도소득세 278，080，930원을 신고 ・ 납부하였다.

라. 경정 ・고지

피고는 이 사건 제3, 5차 주택의 분양수입금의 귀속시기는 대금청산일이고(수입금 의 귀속시기 조정), 이 사건 토지의 양도분은 사업소득에 해당함(소득구분 조정)을 전 제로 2005. 5. 6. 위 표 기재와 같이 종합소득세를 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처 분'이라 한다).

마. 심판청구

(1) 원고는 2005. 7. 29. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구(조 심2005서3544)를 하였다.

(2) 조세심판원은 2010. 10. 13. '이 사건 처분 중 2002년 귀속 종합소득세 5，830，000，950원 중 납부불성실 가산세로 479，881，990원을 부과한 것은 부당하므로 이 부분은 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다'는 취지의 일부인용결정을 하였다.

(3) 피고는 2010. 11.경 위 조세심판원의 결정에 따라 원고에 대한 2002년 귀속 종합소득세 중 납부불성실 가산세 479，881，990원을 취소하고, 이를 원고에게 환급하여 주었다[2002년 귀속 종합소득세 액은 5，350，118，960원(=5，830，000，950원-479，881，990원) 만이 남게 되었다」.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~6호증, 갑 7호증의 1, 2, 갑 9호증의 1, 2, 을 1호 증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

(1) 2001년 귀속 종합소득세와 관련하여

이 사건 분양수입금의 귀속시기는 이 사건 제3차 주택의 사용승인일이 속한 2002년이 되어야 한다.

(2) 2002년 귀속 종합소득세와 관련하여

깨 원고는 당초 김DD 명의로 이 사건 제5차 주택에 대한 건축허가를 받았고, 사업개시 후 건축허가 명의를 원고로 변경하려고 하였으나, 부득이한 사정으로 이 사건 제5차 주택의 건축 및 분양사업을 포기하기로 하고 그 부지인 이 사건 토지를 양도 한 것일 뿐 수익을 얻을 목적으로 이 사건 토지를 양도한 것이 아닌 점, 이 사건 토지 의 양도는 일회적, 우발적인 성격을 띤 것으로서 사업성을 띤 양도라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 양도분은 사업소득으로 보기 어렵다.

(3) 원고는 최초 종합소득세 신고시 이 사건 제3, 5차 주택의 분양으로 인한 사업소득의 귀속연도를 소득세법이 아닌 부가가치세법에 따라 결정함으로써 2002년에 귀속시켜야 할 수입금액을 2000년 및 2001년에 미리 인식하게 되어 결과적으로 종합 소득세를 조기에 신고 ・ 납부하게 된 것인 점, 이 사건 토지를 사업소득으로 인식할 것인지 아니면 양도소득으로 인식할 것인지 여부는 법리적인 이견이 있을 수 있는 것으로 법률 전문가가 아닌 원고로 하여금 법률판단을 명확히 하여 신고 ・ 납부할 것을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 신고의무불이행에는 정당한 사유가 있다.

나.관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 분양수입금의 귀속시기

(가) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 서는 "사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다 라고 하면서, 제6호에서 '건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득'을 들고 있고, 소득세법 시행령(2002.12.30.대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제48조에서는 "사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 다음 각 호에 규정하는 날로 한다 라고 하면서, 제11호에서 '제1호 내지 제10호의2에 해당하지 아니하는 자산(주택신축판매업의 경우의 주택과 부동산매매업의 경우의 부동산을 포함 한다)의 매매의 경우에는 대금을 청산한 날. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권등의 이전에 관한 등기 또는 등록을 하거나 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 등기 ・ 등록일 또는 사용수익일로 한다'라고 규정하고 있다.

(나) 위 규정에 의하면, 주택신축판매업자가 신축한 주택의 매매의 경우에는 대금 청산일, 소유권이전등기일 또는 사용수익일 중에 가장 빠른 날이 수업의 귀속시기가 된다고 할 것이다. 그런데, 갑 5호증, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 갑 8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 제3차 주택 중 302호와 501호에 관한 분양계약상의 잔금지급일은 순서대로 2001. 12. 24., 2001. 1. 31.이고 실제로 원고가 그 무렵 수분양자들로부터 잔금을 지급받은 사실, 이 사건 제3차 주택의 사용승인일은 2002. 2. 2.인 사실, 각 수분양자에게 순서대로 2002. 3. 27., 2002. 4. 4. 소유권이전등 기가 마쳐진 사실이 각 인정된다. 그렇다면, 이 사건 제3차 주택 중 302호와 501호의 분양에 따른 이 사건 분양수입금의 귀속시기는 가장 빠른 날인 잔금지급일이 속한 2001년이라고 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

(다) 이에 대하여 원고는, 원고와 같은 주택신축판매업자가 수분양자로부터 수령 하는 분양대가에 대한 권리가 확정되기 위해서는 주택의 신축을 완료하여야 하므로, 위 소득세법 시행령 제48조 제11호는 주택선축사업자가 주택 건설을 완료한 경우에 한하여 적용될 수 있다고 주장한다. 그러나 이와 같이 축소해서 해석해야할 아무런 근거가 없다. 주택신축판매업자와 수분양자 사이의 권리 ・ 의무는 분양계약을 체결함으로 써 확정되는 것이고, 이후 주택신축판매업자가 주택을 완공하지 못하여 수분양자에게 소유권을 이전하여 주지 못하는 사정이 발생한다고 하더라도 이는 단순히 채무불이행 의 문제일 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 이 사건 토지의 매도로 인한 소득이 사업소득에 해당하는지 여부

깨 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등 에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다.

(나) 이러한 법리에 비추어 보건대，① 원고는 주택을 신축한 후 분양하는 주택신축판매업자인 점，② 원고는 1998. 12. 21. 이 사건 토지를 취득한 후 1999. 9. 2. 이 사건 토지위에 주택을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 건축 도중에 BBB하우스에 양도하였는바, 원고는 주택을 신축 • 분양하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였던 것으로 보이는 점，③ 이 사건 제5주택의 양도로 인한 소득은 사업소득으로, 이 사건 토지 의 양도로 인한 소득은 양도소득으로 구분하는 것은 일반적으로 자신이 취득 ・ 소유한 토지 위에 건물을 신축하여 판매하는 경우 그 토지와 건물을 일괄하여 양도하는 거래의 관행에 비추어 부적절한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 매도로 인한 소득은 사업소득으로 봄이 상당하고, 원고가 주장하는 사정만으로는 위와 달리 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 가산세 부과처분의 적법여부

(가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상 제재로서 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다. 한편, 가산세 부과와 관련하여 납세자의 고의 ・ 과실 은 고려되지 아니하고 법령의 부지 • 착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사 유에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조).

2) 위 법리와 원고는 1991년도부터 주택신축판매업을 해오던 사람으로 신축 주택의 매매 등 부동산 거래와 관련한 소득의 소득세법상 수입시기에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 더구나 원고는 종합소득세를 신고 • 납부함에 있어 세무대리인 의 자문도 거친 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 주장하는 사정만으로 원고에게 신고의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

원고의 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례