2. 피고인을 징역 10월에 처한다.

3. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

4. 피고인에게 320시간의 사회봉사를 명한다.

5. 압수된 5만 원권 현금 26매(증 제1호), 마을별 조합원명부(증 제2호)를 피고인으로부터 몰수한다.

가. 피고인

1) 법리오해

가) 공소외 2에 대한 수고비 명목의 금전 제공 부분

선거사무원이나 운동원 등의 지위에 있는 사람에게 금전을 교부하는 행위를 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라 한다) 제58조 제1호 가 규정한 ‘제공’이라고 볼 수 없는바, 피고인이 공소외 2에게 교부한 금전 중 수고비 명목의 10만 원은 피고인이 선거운동을 목적으로 공소외 2에게 귀속시킨 것이 아니라, 조합원들에 대한 금전 전달을 예비하는 과정에서 지급된 용역의 대가에 불과하므로, 피고인이 공소외 2에게 위 10만 원을 교부한 행위 역시 위탁선거법상 ‘제공’에 해당하지 않는다.

나) 조합원들에 대한 금전 제공의 지시 부분

(1) 공직선거법 제230조 제3항 이 규정하고 있는 ‘지시’와 마찬가지로, 위탁선거법 제58조 제4호 가 규정한 ‘지시’에 해당하기 위해서는 지시를 하는 사람과 지시대로 행하는 사람 간에 선거조직 내에서의 상하관계 또는 그에 준하는 관계가 있어야 하는데, 피고인은 이 사건 당시 공소외 2에게 지시 또는 명령을 내릴 수 있는 지위에 있지 않았으므로, 피고인의 행위를 위탁선거법상 ‘지시’에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 피고인은 공소외 2의 요구에 따라 조합원들에게 120만 원이 전달되도록 공소외 2에게 금전을 교부하였을 뿐 조합원들에 대한 금전 제공을 구체적·직접적으로 지시한 바 없으므로, 금전 제공의 예비에 불과한 피고인의 행위를 금전 제공의 지시로 볼 수 없다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 아래에서 보는 「변경된 범죄사실」과 같이 변경하고, 적용법조에 “ 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률 제58조 제4호 , 제1호 ”를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

나. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단

1) 공소외 2에 대한 수고비 명목의 금전 제공 부분

가) 공직선거법 제58조 제1항 이 규정한 ‘선거운동’이란 같은 법 제2조 에서 규정한 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도3985 판결 등 참조). 한편 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항 제1호 , 제3호 , 제172조 제1항 제2호 는 지역농업협동조합의 임원이나 대의원 선거에서 선거의 과열과 혼탁을 방지하고 선거의 공정성을 확보하려는 데 입법 취지가 있으므로, 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호 에서 규정하고 있는 ‘당선되게 할 목적’은 금전·물품·향응, 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직(이하 이러한 재산상의 이익과 공사의 직을 통틀어 ‘재산상 이익 등’이라 한다)을 제공받은 당해 조합원 등의 투표행위에 직접 영향을 미치는 행위나 재산상 이익 등을 제공받은 조합원 등으로 하여금 타인의 투표의사에 영향을 미치는 행위 또는 특정 후보자의 당락에 영향을 미치는 행위를 하게 만들 목적을 의미하는바( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013도5399 판결 등 참조), 위 각 법리는 위탁선거법 제23조 가 규정하고 있는 ‘선거운동’ 및 제58조 가 규정한 ‘선거운동 목적’에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

나) 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피고인이 2015. 3. 8. 10:47경 공소외 1 축협의 조합원으로서 선거인인 공소외 2에게 ‘공소외 2를 포함한 조합원 12명에게 1인당 각 10만 원을 전달하고, 공소외 2는 수고비로 10만 원을 가져라.’는 취지로 현금 130만 원을 교부한 점, ② 피고인은 “ 공직선거법 제112조 제1항 제1호 는 선거구민 등에 대하여 금전 등 물품을 제공하는 행위가 기부행위에 해당한다고 규정하고 있고, 여기에서 ‘제공’이라 함은 금전 등 물품을 상대방에게 귀속시키는 것을 뜻하므로, 금전 등 물품을 유권자에게 전달하라고 선거사무원에게 주는 교부행위는 물품의 제공행위가 아니고, 공직선거법 제112조 제1항 제1호 의 기부행위를 실행하기 위한 공모자 사이의 준비행위에 불과하다.”는 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 의 주1) 반대의견 을 그 주장의 근거로 들고 있으나, 위 반대의견의 취지는 ‘금전 등 물품을 단순히 제3자에게 전달하여 달라는 용도로 상대방에게 교부하는 것은 공직선거법상 기부행위에 해당하지 아니한다.’는 것에 불과한바, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 공소외 2에게 수고비 명목으로 교부한 10만 원은 공소외 2를 통해 제3자에게 전달하여 달라는 용도로 교부된 것이 아니라, 공소외 2에게 귀속되는 것을 전제로 교부된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2에게 교부한 10만 원이 다른 조합원들에 대한 금전 전달의 대가로서 지급된 것이라고 하더라도, 이는 피고인이 공소외 2로 하여금 다른 선거인들에 대한 선거운동을 하게 만들 목적으로 교부한 금전으로서 위와 같은 피고인의 행위 역시 위탁선거법 제58조 제1호 가 규정한 ‘선거운동 목적’으로 금전을 ‘제공’한 행위에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 조합원들에 대한 금전 제공의 지시 부분

가) 살피건대, ① 공직선거법 제230조 제1항 은 선거운동을 목적으로 선거인에게 금전을 제공한 자( 제1호 )는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제2항 은 후보자 및 그 가족, 선거사무원 등(이하 ‘선거사무원 등’이라 한다)이 선거운동을 목적으로 선거인에게 금전을 제공한 경우에는 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 제3항 은 ‘ 제1항 각호의 1 또는 제2항 에 규정된 행위에 관하여’ 지시한 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 따르면 공직선거법은 선거사무원이 선거운동을 목적으로 선거인에게 금전을 제공한 경우를 선거사무원 등이 아닌 자가 제공한 경우보다 가중하여 처벌하고, 다른 사람에게 선거인에 대한 금전 제공을 지시한 경우 지시의 상대방이 선거사무원 등에 해당하는지 여부와 상관없이 선거사무원 등이 직접 선거인에게 금전을 제공한 경우와 동일한 형으로 처벌하고 있는 점, ② 이처럼 공직선거법이 지시의 상대방을 선거사무원 등으로 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 위탁선거법과 공직선거법의 입법목적, 규정체계, 상호관계 등에 비추어 보면, 위탁선거법 제58조 가 규정한 ‘매수 및 이해유도죄’는 공직선거법 제230조 가 규정한 ‘매수 및 이해유도죄’와 궤를 같이 하는 것으로서 위탁선거법 제58조 제4호 의 ‘지시’를 공직선거법 제230조 제3항 의 ‘지시’와 달리 해석할 아무런 이유가 없고, 선거운동을 목적으로 선거인에게 직접 금전을 제공한 자 및 이와 같은 행위를 지시·권유·알선 또는 요구한 자는 해당 선거가 공직선거법의 적용대상인지 위탁선거법의 적용대상인지를 불문하고 모두 처벌하겠다는 것이 입법자의 의도인 것으로 보이는 점, ③ 위탁선거법은 공직선거법과 달리 후보자가 선거사무원을 둘 수 있다는 규정을 두고 있지 않은바, 피고인의 주장과 같이 ‘후보자 또는 그 가족’과 ‘선거사무장 또는 선거사무원’이라는 선거조직 내부관계 내지 이에 준하는 상하관계가 있는 경우에만 상급자의 지시 행위를 처벌할 수 있다고 해석한다면, 결국 위탁선거법상 후보자가 상하관계에 있지 않은 제3자(예를 들어 친구, 직장동료 등)를 통해 선거인에게 금전을 제공한 경우에는 해당 후보자를 전혀 처벌할 수 없게 되어 위탁선거법의 입법목적을 달성하는 데 심각한 차질을 초래하는 점 종합해 보면, 위탁선거법 제58조 제4호 위반죄가 성립하기 위해서는 제1호 부터 제3호 까지에 규정된 행위에 관하여 지시를 하면 충분하고, 나아가 지시를 하는 사람과 그 상대방 간에 선거조직 내에서의 상하관계 또는 그에 준하는 관계가 있을 필요는 없다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

나) 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 당시 공소외 1 축협의 조합원 명부를 가지고 공소외 2의 축사에 방문하여 공소외 2에게 경남 함양군 △△면 ○○리에 거주하고 있는 조합원 17명의 이름을 구체적으로 거론하며 자신과 친분이 있는 5명을 제외한 나머지 조합원들에게 ‘작업’을 해달라는 취지로 말하면서 현금 130만 원을 교부한 점, ② 당시 피고인과 공소외 2 사이의 대화 내용 녹취록을 살펴보면, 피고인이 공소외 2에게 “□이사 생각은 어때? 작업을 할까?”, “원래 작업이라는 건 제일 늦게 하는 게 좋은 거 아니가?”, “절대 그 맨입으론 안 된다 말이야.”, “나도 안하고 저도 안하면 나도 가능해. 저기서 워낙 세게 나가니까.”, “내가 방어를 안 할 수가 없는 거야.”, “근데 그 이전에 많이는 못하고 10만 원씩 해가지고……누가 볼라.”, “△△을 내가 못했거든. 다른 데는 뭐 나름대로 한다고 했는데.”, “끝까지 좀 부탁한다.”고 말하는 등 주로 피고인이 대화를 주도하면서 공소외 2에게 ○○리 거주 조합원들에 대한 금전 제공을 구체적·직접적으로 지시한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은, 사전에 금전 제공이나 그 지시를 계획한 것이 아니라 공소외 2를 통해 공소외 2와 같은 마을에 사는 조합원들에게 지지를 부탁하기 위하여 공소외 2의 축사에 방문하였다가, 공소외 2가 돈을 달라는 취지로 말하며 금전 제공을 유도하여 즉석에서 마침 가지고 있던 현금(범행 전날 시장에서 만난 후배가 점심이나 사먹으라며 준 100만 원과 평소 주머니에 가지고 다니던 30만 원)을 공소외 2에게 교부하였다는 취지로 주장하나(증거기록 제228쪽, 제229쪽, 제233쪽), 앞서 본 녹취록에 나타난 범행 당시 피고인과 공소외 2의 대화 내용, 피고인이 공소외 2에게 교부한 현금의 상태(증거기록 제41쪽) 등에 비추어 볼 때 피고인은 처음부터 공소외 2에게 금전을 제공하고 또한 금전 제공을 지시할 목적으로 조합원 명부와 현금을 준비하여 공소외 2의 축사에 방문한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2에게 조합원들에 대한 금전 제공을 구체적·직접적으로 지시한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위를 금전 제공의 예비에 불과하다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

「변경된 범죄사실」

피고인은 2015. 3. 11. 실시한 제1회 전국동시조합장 선거에서 공소외 1 축협(아래에서는 ‘공소외 1 축협’이라 한다) 조합장선거에 출마하여 당선된 사람이다.

누구든지 선거운동을 목적으로 선거인에 대하여 금전을 제공하여서는 아니 되고, 선거인에 대한 금전의 제공에 관하여 지시를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2015. 3. 8. 10:47경 경남 함양군 (주소 생략)에 있는 공소외 1 축협 조합원으로서 선거인인 공소외 2의 축사를 방문하여 공소외 2에게 “선거를 어떻게 하면 좋겠느냐? 돈을 좀 써야 되지 않겠느냐? 나는 안 쓰고 저쪽에서 많이 써서 나도 써야겠다. 돈을 쓰는데 도와 달라”라고 말하며 ‘공소외 2를 포함한 조합원 12명(공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13)을 지목하면서 1인당 각 10만 원을 전달하고, 공소외 2는 수고비로 10만 원을 가져라’는 취지로 말하면서 현금 130만 원을 교부하였다.

이로써 피고인은 선거운동을 목적으로 선거인 공소외 2에게 합계 20만 원의 금전을 제공하고, 선거인 11명에 대한 합계 110만 원의 금전의 제공에 관하여 공소외 2에게 지시하였다.

공공단체 등 위탁선거에 관한 법률 제58조 제1호 (선거운동 목적 금전 제공의 점), 제58조 제4호 , 제1호 (선거운동 목적 금전 제공 지시의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택

징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

한편 피고인이 이 사건 각 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점, 피고인이 그동안 공소외 1 축협에서 오랜 기간 근무하며 성실하게 생활해 온 점, 피고인이 제공하거나 제공을 지시한 금전의 액수가 그리 크지는 않은 점, 이 사건 각 범행이 선거 결과에 직접적인 영향을 미쳤다고 보기는 어려운 점, 상당수의 공소외 1 축협 조합원들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등은 유리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 다수의견은 “후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수는 후보자의 배우자가 특정의 선거인에게 전달하기 위하여 선거사무원에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 들어 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다.”고 하고 있다.