2017나49034(참가) 소유권이전등기

독립당사자참가인 G지역주택조합

2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 참가로 인한 소송비용은 독립당사자참가인이, 항소비용은 피고가 각 부담한다.

가. 본소 : 피고는 원고로부터 115,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 부산 동 래구 C 대 73㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 2014. 9. 3.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 독립당사자참가(참가인은 당심에 이르러 독립당사자참가신청을 하였다)

이 사건 토지에 관하여,

1) 원고는 독립당사자참가인에게 피고에 대하여 2014. 9. 3.자 매매를 원인으로한 소유권이 전등기 청 구권이 존재 함을 확인하고,

2) 피고는 독립당사자참가인으로부터 115,000,000원을 지급받음과 동시에 독립당사자참가인에게 2014. 9. 3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 독립당사자참가신청의 적법 여부에 관한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 독립당사자참가신청의 적법 여부에 관한 판단

가. 독립당사자참가인의 참가신청의 요지

1) 원고는 건설시행 및 시공업을 영위하는 법인으로서, 독립당사자참가인(이하 '참가인'이라 한다)

과 조합업무지원을 위한 용역계약을 체결하고 2014. 9. 3. 지역주택조 합 사업부지에 포함된 이 사건 토지에 관하여 참가인을 대리하여 150,000,000원에 피고와 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약은적법하게 체결되어 피고는 계약금 및 잔금 일부로 합계 35,000,000원을 수령하였고, 참가인은 2015. 2. 27.경 조합설립인가를 받았으므로 피고는 참가인으로부터 115,000,000원(= 150,000,000원 - 35,000,000원)을 지급받음과 동시에 참가인에게 이 사건 토지에관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 원고는 위 용역계약에 따라 참가인을 대리하여 피고와 이 사건 매매계약을 체 결하였고 이 사건 토지의 실제 매수인은 참가인이므로, 참가인은 원고에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 참가인에게 있다는 확인을 구한다.

나. 판단

1) 소유권이전등기청구권 확인청구 부분에 대한 참가신청의 적법여부

가) 독립당사자참가신청은 실질적으로 새로운 소의 제기이므로 적법한 소송요건 이 구비되어야 한다. 한편 확인의 소는 청구인의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는불안 • 위험이 있고 확인 판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 • 적절한 수단일 때에 허용되고, 어떤 목적을 달성하기 위해 곧바로 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안제거에 실효성이 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).

나) 살피건대, 참가인이 자신에게 이 사건 매매계약으로 인한 소유권이전등기청 구권이 있음을 전제로 피고를 상대로 그 이행을 구하고 있음에도 별도로 원고를 상대로 위 소유권이전등기청구권의 확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니

어서 확인의 이익이 없다. 따라서 참가인의 이 부분 참가신청은 부적법하다.

2) 소유권이전등기 청구 부분에 대한 참가신청의 적법여부

가) 권리주장참가의 적법여부

(1) 독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다(대법원 2009.10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에대한 소유권이전등기청구권은 당사자참가가 인정되지 아니하는 이중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수없는 관계에 있다 할 것이므로 일단 권리주장참가로서 적법하다 할 것이다.

나) 심급의 이익 침해여부

(1) 독립당사자참가는 실질에 있어서 소제기의 성질을 가지므로(대법원 1994.2. 22. 선고 93다43682, 51309 판결 등 참조), 독립당사자참가신청의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다는 사정이 없는 한 상대방의 동의 없이 항소심에서 제기하는 독립당사자참가신청은참가의 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 우려가 있어 허용되지 않는다고 볼 것이다.

(2) 살피건대, 참가신청의 기초가 되는 이 사건 매매계약이 원고가 참가인을

대리하여 체결되었다는 쟁점은 제1심에서 심리된 바 없이 당심에 이르러 비로소 주장 된 것으로 이를 당심에서 심리하는 것은 원고에 대하여 제1심에서 재판받을 심급의 이익을 잃게 하고 또한 소송절차를 현저하게 지연시키는 것에 해당한다고 할 것인데, 원고가 참가인의 참가신청에 대하여 동의하지 않고 있으므로 결국 참가인이 당심에서 제기한 이 부분 참가신청은 부적법하다(위 확인청구 부분의 참가신청 역시 같은 이유로부적법하다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고 당심에서 제기 된 참가인의 참가신청은 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이다. 원고의 본소청구에관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 기각하고 참가인의 참가신청은 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이재현

판사 박혜민