나. 기존채무의 변제를 위하여 교부된 약속어음에 관하여 강제집행 수락의 공정증서가 작성되거나 어음금지급판결이 확정된 경우 채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

다. 계약해제의 전제요건인 이행최고에 반드시 일정한 기간을 명시하여야 하는지 여부(소극)

나. 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없다.

다. 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다.

계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이고( 당원 1983.8.23. 선고 82다카1366 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업양도계약이라 하여 그 적용이 배제될 수 없는 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 이 사건 주식양도계약은 피고의 잔대금지급채무불이행을 이유로 하는 원고들의 법정해제권의 행사에의하여 이 사건 소장송달로써 적법히 해제되었고 피고에 대한 약정해지권한의 유보가 원고들의 위 법정해제권을 배제시키는 것으로 보기 어렵다고 판단한것은 정당하며 논지와 같은 해약권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.

그리고 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는 데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없으며, 또한 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다 ( 당원 1979.9.25. 선고 79다1135, 1136 판결 참조).

그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 주식양도잔대금을 그 지급기일경과 후에도 지급하지 않고 그 지급을 위하여 원고 김종택에게 발행하여 강제집행수락부 공정증서를 작성하여 준 약속어음도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 원고에게 교부한 다른 약속어음의 어음금지급청구소송에서 원고승소판결이 1985.12.30.경 확정되었음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 아니하므로 원고들이 이 사건 송장 송달(1987.11.23.)로써 위 계약을 해제하였다는 것인바, 원심이 채용한 제1심 증인 박경춘의 증언에 의하면, 원고 심호섭이 이사건 소송제기(1987.11.18.)를 전후하여 피고에 대해 잔대금지급을 최고한 사실이 인정되므로 이와 같은 사실관계하에서는 원고들의 위 해제권 행사는 적법하다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 위 해제권행사 이후에 이루어진 피고의 잔대금상당액 공탁을 적법한 변제공탁으로볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 같은 제2점을 본다.

기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원·피고 사이의 강해수산주식회사(뒤에 홍강산업주식회사로 상호변경)의 주식양도계약이 해제된 데에 따른 원상회복청구로서 위 회사자체에 대한 주주로서의 권한행사가 아님이 명백하므로, 원고들 일부와 소외인 사이에 주식양도약정이 있었다거나 위 원고들의 주주지위상실 여부 등은 원.피고 사이의 위 원상회복청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 주식양도에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 같은 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식양도 계약에 있어서 계약해제시의 주식반환에 관하여 양도후 증자된 주식의 인수대금을 원고들이 피고에게 지급하기로 약정한 바 없을 뿐만 아니라 위 인수대금의 지급이 증자주식반환과 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼만한 자료도 없으며, 위와 같은 증자주식의 반환약정이 상법 제331조 에 위반되거나 공서양속에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 이와 같은 판단 및 그 과정에 소론과 같은 법리오해가 없다.

그리고 위 증자주식 15,000주의 신주발행이 그 절차의 하자로 인하여 무효라고 주장하는 논지는 사실심에서는 전혀 주장되지 않았던 것으로 상고허가신청이유에서 비로소 제기된 것일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 갑제2호증(회사등기부) 및 원심이 배척하지 않은 을제6호증(정관)을 보면, 위 등기부 및 정관에 회사주식의 1주당 가액이 명기되어 있고 또 위 등기부에 보통주 15,000주의 증자사실이 기재되어 있으므로, 신주의 가액이 특정되지 않았다거나 기타 절차상 이유로 인하여 신주발행의 법률적 효력이 없다고 주장하는 논지 역시 그 이유없다.

4. 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요사항이 포함되어 있다고 볼만한 점이 없으므로 상고 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.