피고인을 징역 5년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 361일을 위 형에 산입한다.

압수된 (회사 이름 생략) 주식회사의 주식 1만 주의 주권 1매와 같은 주식 1천 주의 주권 5매를 몰수한다.

피고인으로부터 184,165,565원을 추징한다.

환송 전 당심의 무죄부분은 그에 대한 검사의 상고이유가 이유 없다고 하여 환송판결에서 검사의 나머지 상고가 기각됨으로써 확정되었으므로 환송 후 당심에서는 환송판결에서 파기환송된 유죄부분에 관한 부분만 판단한다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인 내지 법리오해

원심에서, 피고인이 경찰청 (직위명 생략)으로서의 직무와 관련하여, 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을, 공소외 2로부터 금 21,165,565원의 금품 또는 재산상 이익을, 공소외 3으로부터 금 1,500만 원의 금품을 각 수수한 사실을 인정하고 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단한 데에는, 사실을 오인하거나 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형량(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인에 대한 원심의 형량(징역 5년)은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 환송 전 당심 판단의 요지

환송 전 당심은 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 ‘원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 경찰청 (직위명 생략)으로서의 직무와 관련하여, 원심판시 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 직무 및 신분, 공소외 1, 2, 3의 각 직업 및 사업 내용, 피고인과 공소외 1, 2, 3이 만나게 된 경위와 관계 및 그들과 관련된 피고인의 행위, 피고인이 수수한 금품 또는 재산상 이익의 액수, 수량 등에 비추어 종합해 보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3으로부터 받은 금품 또는 재산상 이익은 피고인의 직무와 관련하여 수수된 뇌물이라고 봄이 상당하여 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단한 원심의 조치는 정당하다’는 이유로 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장을 모두 배척하였다.

다만 직권판단으로서, ‘위 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3.경 자신의 사위 공소외 4와 처남 공소외 5 명의로 (회사 이름 생략) 주식 1만 주를, 같은 해 6.경 사위 공소외 4 명의로 (회사 이름 생략) 주식 5천 주를 각 취득한 사실, 피고인의 처 공소외 6은 위 주식 1만 5천 주를 가지고 있다가 증권회사에 실물 입고하여 이를 보관 중인 사실, 2002. 12. 말경 공소외 4 명의의 위 주식 중 1만 주의 주주명부상 명의가, 2003. 12. 말경 공소외 5 명의의 위 주식 중 나머지 5천 주의 주주명부상 명의가 각 공소외 6으로 변경된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 사실들에 의하면 피고인은 위 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니한 채 자신의 처인 공소외 6 명의를 빌어 이를 주권 등의 형태로 보관하고 있다 할 것이어서 위 주식 1만 5천 주는 몰수가 가능함에도, 원심이 이 부분에 관하여 몰수가 불가능하다고 보아 추징을 명한 것은 위법하고, 따라서 원심이 위 주식취득가액에 상당한 1억 5천만 원을 추징한 조치에는 채증법칙 위배로 추징의 기초사실에 관한 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 원심판결에 몰수의 선고가 없는데도 항소심에서 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경하게 되는 결과가 된다 할 것이므로 피고인이 그 처인 공소외 6 명의로 보관하고 있는 위 주식 1만 5천 주의 주권을 몰수하지 않는다’고 판단한 후 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하면서 위 주식 1만 5천 주를 몰수하지 아니하였다.

4. 환송판결의 요지

이 사건 환송판결인 대법원 2005도5822 판결 은, 환송 전 당심이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하였다는 피고인 및 검사의 주장을 모두 배척하였고, 나아가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조 및 미결구금일수의 본형 산입 등에 관한 법리를 오해하였다는 피고인의 주장에 대하여도 모두 이유 없다고 배척하였다.

다만 환송 전 당심의 위 직권판단 부분에 대한 검사의 주장에 대하여 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조 나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 되고, 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조 제2항 , 제6조 에 따라 몰수 대상인 재산의 성질·사용상황·그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무·기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 몰수하는 대신 가액을 추징할 수 있는바, 위 (회사 이름 생략) 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 처 공소외 6 명의로 등재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주식 1만 5천 주를 몰수함이 상당하지 아니하다고 할 만한 근거가 있고, 따라서 위 주식을 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수도 있다고 보는 것이 옳으므로, 환송 전 당심의 위 직권판단 부분에는 몰수와 추징의 관계 및 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하고, 특정 공무원범죄로 인한 불법재산의 몰수 및 추징에 관한 법령의 적용을 그르치는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 환송 전 당심의 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 환송하였고, 검사의 나머지 상고를 기각하였다.

5. 이 법원의 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유에 대한 판단

환송판결인 위 대법원판결에서 피고인의 상고가 이유 없다고 판단되어 배척된 부분들은 위 대법원판결의 선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없으므로, 사건을 환송받은 당심으로서도 이에 배치되는 판단을 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 참조), 이 사건 기록을 살펴보더라도 피고인의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유는 환송 전 당심판단이 정당하다고 보이므로 그와 같이 판단하고, 환송판결이 이유 있다고 판단한 몰수·추징에 관한 직권판단 부분을 중심으로 판시하기로 한다.

나. 직권판단

원심 및 환송 전 및 환송 후의 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판시 범죄사실 [별표 2] 순번 1, 3 기재와 같이 공소외 1로부터 취득한 (회사 이름 생략) 인터내셔널 주식회사 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니하고 피고인의 처인 공소외 6 명의로 주권 6매의 형태로 보관하고 있던 사실, 위 주권 6매는 증권예탁원에 보관되어 있다가 공소외 6이 증권회사를 통하여 이를 출고한 후 피고인에게 교부하여 환송 후 당심에서 이 법원이 피고인으로부터 위 주권 6매를 임의 제출받아 이를 압수한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 위 주권 6매는 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조 , 제3조 제1항 에서 정한 불법재산으로서 몰수대상에 해당한다고 할 것이다.

한편, 원심판시 범죄사실 제2, 3항 기재 부분에 대하여 환송 후 당심에서 죄명을 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)”에서 “뇌물수수”로, 적용법조를 “ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 , 형법 제129조 제1항 ”에서 “ 형법 제129조 제1항 ”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경이 이루어졌으므로, 검사의 양형부당에 관한 항소이유에 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

6. 결 론

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

판시 제1의 뇌물수수의 점 : 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 제1항 (유기징역형 선택)

판시 제2, 3의 뇌물수수의 점 : 각 포괄하여, 형법 제129조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 몰수

공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조 제1항

1. 추징

공무원범죄에 관한 몰수특례법 제6조 {184,165,565원 = 8백만 원 + 7천만 원 + 2천만 원 + 5천만 원(주식 5,000주의 대금 상당의 이익) + 21,165,565원 + 1,500만 원}