가. 피고는 원고들에게 별지(1) 부당이득금표 ‘부당이득액’란 기재 각 돈과 이에 대하여 2010. 7. 15.부터 2013. 3. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 4분하여 그 3은 원고들이, 나머지 1은 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 별지(2) 부당이득 계산표(다만 원고 29(1,2심)는 소취하 되었으므로 이를 삭제한다) 중 ‘부당이득액‘란 기재 각 돈 및 그 중 각 10,000,000원에 대하여는 같은 표 ’최종 분양금 지급일‘란 기재 각 일자부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 각 돈에 대하여는 위 ’최종 분양금 지급일‘란 기재 각 일자부터 이 사건 청구취지변경신청서 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 피고 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다.

가. 신내2지구 택지개발사업과 신내3지구 국민임대주택단지 조성사업의 시행

1) 신내2지구 택지개발사업에 대하여는 2004. 5. 17. 지구지정 공람이, 2004. 12. 31. 건설교통부장관의 지구지정 고시가 있었는데, 피고는 건설교통부장관으로부터 2005. 9. 23. 신내2지구 택지개발사업에 대한 개발계획승인을, 2005. 12. 29. 위 사업에 대한 실시계획승인을 받아 택지개발사업을 시행하였고, 2006. 3. 20. 보상계획을 공고하였으며, 이후 2007. 4. 6. 건설교통부장관으로부터 신내2지구 택지개발사업에 대한 택지개발예정지구 지구지정 변경, 개발계획 변경 및 실시계획 변경승인을 받았다.

2) 피고는 2006. 12. 7. 서울특별시장으로부터 신내2지구 택지개발사업지구 내 73,816㎡ 지상의 국민임대주택 869세대, 공공분양주택 457세대 등 1,326세대를 건설하는 신내2지구 주택건설사업계획에 대한 승인을 받아 이를 시행하였고, 위 1,326세대 중 359세대(대지면적 23,267.075㎡, 전용면적 59㎡ 48세대, 전용면적 84㎡ 200세대, 전용면적 114㎡ 111세대)를 분양하였다.

3) 피고는 2006. 3. 20. 신내2지구 택지개발사업에 관한 보상계획을 공고하고 그 무렵 토지소유자 및 관계인에게 보상계획을 통지하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

[서울 신내2지구 택지개발사업 보상계획 및 이주대책 공고]

○ 이주대책기준일 : 2004. 5. 17., 단 세입자는 기준일 3개월 이전인 2004. 2. 17.

○ 주거대책

4) 한편 피고는 신내2지구 택지개발사업 이후 진행된 신내3지구 국민임대주택단지 조성사업의 사업시행자이기도 한데, 신내3지구 국민임대주택단지 조성사업은 2007. 7. 25. 지구지정 및 개발계획승인이 이루어졌고, 2008. 9. 5. 보상계획 공고 및 2008. 12. 10. 이주대책 공고가 이루어졌는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

[서울 신내3지구 택지개발사업 보상계획 및 이주대책 공고]

○ 수립 및 시행근거 : 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 및 같은 법 시행령 제40조

○ 이주대책기준일 : 2006. 7. 27.(단 세입자는 기준일 3개월 이전인 2006. 4. 27.)

○ 대상자선정기준

- 자기토지상 주택소유자 : 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 당해 지구 내 자기 토지상 주택을 소유 및 거주한 자일 것. 단 계속 거주하지 않은 자는 당해 주택 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택자일 것.

- 타인토지상 주택소유자 : 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 당해 지구 내 주택을 소유 및 거주한 자일 것. 단 계속 거주하지 않은 자는 당해 주택 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택자일 것.

- 등재무허가 건물소유자 : 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 당해 지구 내 무허가건물관리대장에 주거용으로 등재된 주택을 소유 및 거주한 자일 것. 단 계속 거주하지 않은 자는 당해 주택 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택자일 것.

- 미등재무허가 건물소유자 : 당해 지구 내 1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건물관리대장에 미등재된 주거용 무허가건물을 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 소유 및 거주한 자로서 전 세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택자일 것.

○ 이주지원 대책 신청은 거주자에 한함.

5) 신내2지구 택지개발사업의 개발면적은 210,113㎡, 유상공급면적은 135,547㎡, 무상공급면적은 74,566㎡이며, 총 개발면적 중 도로의 개발면적은 21,894㎡이다.

6) 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비는 아래에서 보는 바와 같이 242,921,491,474원인데, 그 중 직접인건비, 판매비, 일반관리비는 다음과 같은 방식으로 산출되었으며, 자본비용은 35,028,770,454원이다.

○ 직접인건비 = (용지비 + 용지부담금 + 조성비 + 기반시설 설치비) × 0.42%

○ 판매비 = (용지비 + 용지부담금 + 조성비 + 기반시설 설치비 + 직접인건비 + 이주대책비) × 0.13%

○ 일반관리비 = (용지비 + 용지부담금 + 조성비 + 기반시설 설치비 + 직접인건비 + 이주대책비) × 0.88%

나. 국민주택 특별공급

1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 29와 소외 3, 소외 1, 소외 2(이하 ‘원고 등’이라고 한다)는 별지(3) 분양내역표 기재와 같이 그 소유 부동산이 피고가 시행한 위 신내2, 3지구 각 공익사업에 편입되었다.

2) 피고는 원고 등에게 피고가 정한 이주대책에 따른 특별공급주택 분양대상자임을 통보하였고, 그에 따라 원고 등은 피고에게 특별공급주택에 대한 분양신청을 하였으며, 원고 등은 별지(3) 분양내역표 기재와 같이 2009. 11월경 서울 중랑구 (주소 생략) 소재 ○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 각 특별공급주택’이라고 한다)를 각 분양받았다.

다. 수분양자들의 권리양도

원고 29와 소외 3, 소외 1, 소외 2는 아래 표 기재와 같이 각 특별공급주택에 관한 분양계약에 따른 지위를 양도하고, 피고가 이를 승인하였다.

라. 분양대금 완납 및 소유권이전등기

원고들은 별지(3) 분양내역표 기재 각 분양대금을 피고에게 모두 지급한 후 이 사건 각 특별공급주택에 관한 소유권을 취득하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 원고들의 주장

원고들은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다)상 이주대책으로 피고로부터 이 사건 각 특별공급주택을 분양받기로 하고 분양계약을 체결하였는데, 공익사업법 제78조 제4항 에 의하면 생활기본시설의 설치비용은 사업시행자가 부담하고 이주자에게 이를 부담시켜서는 아니 됨에도 피고는 생활기본시설 설치비용을 포함하여 분양대금을 산정하였으므로 이 사건 분양계약은 생활기본시설 설치비용에 한하여 무효이다.

따라서 피고는 원고들에게 별지(2) 부당이득 계산표 중 각 ‘부당이득액’란 기재 금액 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

3. 부당이득 반환 의무 성립 여부

가. 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 13, 원고 18, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 29와 소외 1, 소외 2가 이주대책대상자에 해당하는지 여부

1) 당사자의 주장

가) 원고들

사업시행자인 피고가 이주대책대상자를 확정하여 통보하는 행위는 행정처분이고 사업시행자는 재량에 따라 공익사업법 및 같은 법 시행령에 따른 이주대책대상자의 범위를 확대할 수 있으므로 피고로부터 이 사건 각 특별공급주택을 공급받은 원고 등은 이주대책대상자에 해당한다.

나) 피고

이 사건 각 수분양자가 이주대책대상자에 해당하는지 여부는 구 공익사업법 및 구 공익사업법 시행령 규정에 따라 정해져야 하고, 이러한 이주대책대상자의 범위는 행정처분으로 확대할 수 없는 것이므로, 무허가 건축물의 소유자와 토지를 제공한 자 및 비거주자 등은 이주대책대상자에서 제외하여야 하고, 피고가 원고 등을 특별공급대상자로 결정하였다고 하더라도, 이를 두고 이주대책대상자로 확정하는 행정처분이 있었다고 단정할 수도 없다.

2) 피고의 특별공급자 지정행위의 성격

가) 구 공익사업법(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제78조 제1항 은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 공익사업법 시행령(2008. 4. 17. 대통령령 제20771호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라고 한다) 제40조 제3항 은 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자( 제1호 ), 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자( 제2호 ), 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자( 제3호 )는 이주대책대상자에서 제외한다’고 규정하고 있다.

나) 갑 제6, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 1, 원고 3, 원고 5, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 19, 원고 26, 원고 31, 원고 32가 구 공익사업법과 구 공익사업법 시행령에서 정하고 있는 이주대책대상자에 해당한다는 사실을 인정할 수 있고, 피고도 이를 다투지 않고 있으나, 원고 2, 원고 13, 원고 21, 원고 22는 무허가건물을 소유하면서 거주한 사실, 원고 4, 원고 18, 원고 29(원고 30에게 일부 양도)는 공익사업을 원인으로 토지를 양도하였을 뿐 주거용 건축물을 제공하지는 않은 사실, 원고 6, 원고 20과 소외 1(원고 33, 원고 34에게 양도)은 이주대책기준일 이후에 거주를 시작한 사실, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27과 소외 2(원고 35, 원고 36에게 양도)는 사업지구 내 부동산에 거주하지 않았던 사실 등이 인정된다(피고는 원고 26도 사업지구 내 부동산에 거주하지 않았다고 주장하나, 갑 제6호증의 27 기재에 의하면, 원고 26이 사업지구 내 부동산에 계속 거주한 사실이 인정되므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다).

다) 그러나 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되면서 공익사업법이 제정되었다) 제8조 제1항 이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것은 아니며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다( 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결 등 참조).

한편 구 공익사업법 제78조 제1항 에서 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이주대책대상자)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 에서 무허가건축물의 소유자 등은 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있는바, 사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것은 허용되고, 그러한 기준을 수립·실시함에 있어서 이주대책 등은 이주자들에 대하여 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 제도라는 점을 염두에 두고 형평에 어긋나지 않도록 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두9819 판결 등 참조).

라) 이러한 법리에 더하여 앞서 인정한 사실들과 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①피고가 공고한 이주대책기준에 의하면, 구 공익사업법 제78조 및 구 공익사업법 시행령 제40조 를 그 근거로 들고 있을 뿐, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 에 해당하는 자와 피고가 공고한 이주대책기준에 해당하는 자에 대한 어떠한 구별도 두고 있지 아니한 점, ②구 공익사업법상 이주대책대상자는 같은 법 및 그 시행령에 의하여 곧바로 그 범위가 확정되는 것이 아니라 행정처분에 해당하는 사업시행자의 이주대책대상자 지정행위에 의하여 구체적인 범위가 정해지는 점, ③ 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 단서는 ‘질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학, 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 아니한 경우’에는 비거주자라 하더라도 이주대책대상자에서 제외되지 않는다고 규정하고 있는바, 사업시행자는 이주대책을 수립·실시함에 있어 위 부득이한 사유 등을 판단하여 구체적인 이주대책대상자의 범위를 결정하는 재량을 행사할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 사업시행자가 구 공익사업법 및 구 공익사업법 시행령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것도 허용되는 점, ④따라서 피고가 공고한 이주대책기준은 사업시행자에게 주어진 재량의 범위를 구체화한 것이고, 이것이 형평에 어긋난 기준이라고 볼 사정도 없는 점, ⑤피고가 원고 등을 이주대책대상자로 지정한 것은 행정처분이라 할 것인데, 위 행정처분이 가사 위법하다고 하더라도 행정처분의 공정력에 의하여 그 하자가 중대·명백하여 당연 무효가 되거나 취소되지 않는 한 그 효과를 부정하지 못하는 것으로 피고의 위 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 취소되지도 않은 점 등에 비추어 보면, 위 이주대책기준에 의하여 선정된 이주대책대상자가 피고의 주장과 같이 다시 생활기본시설 설치비용을 부담하는 이주대책대상자와 생활기본시설 설치비용을 부담하지 않는 이주대책대상자로 구분된다고 보기 어렵다.

마) 따라서 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 13, 원고 18, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 29와 소외 1, 소외 2가 구 공익사업법 시행령에서 정한 ‘이주대책대상자에서 제외되는 범위’에 포함된다고 하더라도 구체적인 이주대책대상자의 범위는 결국 피고가 내부적으로 수립한 이주대책기준에 따라 이주대책대상자로 지정하였는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.

3) 피고가 이주대책대상자지정과 주택공급에 관한 규칙에 따른 특별공급을 구별하였는지

가) 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제8조 , 같은 법 시행령 제5조 , 같은 법 시행규칙 제27조의2 등은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위한 이주대책의 수립 실시에 관해 규정하면서 위 시행령 제5조 제5항 단서는 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택건설촉진법 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 이주대책을 수립 시행한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 이주대책대상자에게 구 주택공급에 관한 규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제15조 의 규정에 의하여 주택을 특별공급한 경우에는 별도의 이주대책을 수립 시행하지 아니하여도 되는 것이지만, 한편 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 이주대책과 구 주택공급에 관한 규칙에 의한 주택의 특별공급은 각기 그 요건과 절차를 달리하는 것이어서 사업시행자가 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 이주대책으로서 위 규칙에 의한 주택특별공급방법을 정하였다고 하더라도 그 이주대책상 대상자에 해당하지 아니하는 자에게도 당연히 위 규칙에 의거하여 주택을 특별공급하여야 한다거나 그와 같은 자를 이주대책대상자에서 제외한 조치의 위법 여부를 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법이 아닌 위 규칙의 규정을 근거로 하여 판단하여야 하는 것은 아니라는 점은 피고의 주장과 같다( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93누15120 판결 , 대법원 1994. 6. 28. 선고 94누1760 판결 참조).

나) 그러나 위와 같은 법리는 피고가 정한 이주대책기준에 이주대책대상자가 아닌 자에게도 특별공급을 하겠다는 내용이 포함되어 있지만, 피고가 이주대책대상자가 아니라는 이유로 특별공급을 하지 않은 경우에 적용되는 것이고, 피고 스스로 이주대책대상자가 아닌 자를 이주대책대상자로 지정하여 아파트를 특별공급하였다면, 그러한 피고의 지정행위로 인하여 원고 등이 이주대책대상자로 지정되는 것임은 위에서 본 바와 같다.

다) 갑 제6, 8, 9, 10호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, ①피고는 2006. 1. 9. 공익사업법 제78조 제1항 과 같은 법 시행령 제40조 에 따라 주거용 건축물을 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 사업시행자로서 수립하는 이주대책의 기준에 필요한 사항을 규정하기 위하여 2006. 1. 9. “SH공사 이주대책기준”을 제정하였는데, 위 기준에 공익사업법에서 정한 이주대책대상자와 주택공급에 관한 규칙에서 정한 특별공급대상자를 구별하지 아니한 사실, ②감사원은 2010. 8. 4. 피고가 위 기준에서 특별공급대상자를 이주대책대상자에 포함하여 아파트를 분양하는 것으로 운용한 결과 신내2지구 안의 토지협의양도자를 이주대책대상자로 선정하여 분양권 전매를 허용하였으므로, 이주대책대상자에서 특별공급대상자를 제외하도록 이주대책기준을 개정하라는 주의요구를 받은 사실(위에서 본 바와 같이 이 사건에서도 피고는 원고 등의 전매를 승낙하였다), ③이에 따라 피고는 2010. 9. 3. “SH공사 이주 및 생활대책 수립 지침”을 만들어 이주대책대상자를 공익사업법과 그 시행령에 따라 정의하고, 주택공급에 관한 규칙에 따라 주택을 특별공급하는 경우와 이주대책대상자를 구별하였고, 주택의 공급가격도 두 경우를 달리 규정한 사실, ④“SH공사 이주 및 생활대책 수립 지침” 부칙에서 경과규정을 두어 새로운 지침의 시행 전에 이주 및 생활대책 공고를 한 경우에는 종전의 기준에 따른다고 정한 사실, ⑤피고가 원고 등이 특별공급대상자에 해당하는지를 심사하면서도 표제를 “이주대책서류 심사표”로 하였고, 주택공급에 관한 규칙에서 정한 특별공급자라는 언급을 전혀 하지 아니한 사실, ⑥원고 등에게 적용된 피고의 이주대책공고 4. 유의사항에서 “이주대책대상자는 접수된 서류의 적격여부 심사를 거쳐 확정하고, 대상자 확정 통보는 개별통지하며”, “이주대책대상자로 확정된 세입자”, “이주대책대상자로 확정된 후에도” 등의 표현을 쓴 사실을 인정할 수 있다.

라) 그렇다면 피고는 이주대책대상자에 대한 특별공급과 주택공급에 관한 규칙에 따른 특별공급행위를 구별하지 아니한 채, 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 13, 원고 18, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 29와 소외 1, 소외 2를 이주대책대상자로 지정하고, 이 사건 각 특별공급주택을 공급한 사실을 인정할 수 있고, 이주대책대상자에 해당하지 아니하는 자를 이주대책대상자로 지정한 처분도 그 유효성이 인정된다는 점은 위에서 본 바와 같으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

나. 부당이득금 반환의무의 발생

1) 구 공익사업법 제78조 제1항 은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 은 “이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시한다. 다만, 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다.

2) 위 각 규정을 종합하면, 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라고 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항 의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항 이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 봄이 상당하고, 구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있으며, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항 은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

3) 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항 에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항 에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다(기초사실에서 본 바와 같이 이 사건에서는 모두 피고가 사업시행자이므로, 사업시행자가 피고가 아닌 원고들에 대해서는 부당이득반환의무가 없다는 피고의 주장은 이유 없다).

4) 그리고 계약당사자 중 일방이 상대방 및 제3자와 3면 계약을 체결하거나 상대방의 승낙을 얻어 계약상 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하는 경우 이를 양수한 제3자는 양도인의 계약상 지위를 승계함으로써 종래 계약에서 이미 발생한 채권·채무도 모두 이전받게 된다[ 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 2007다63096(병합) 전원합의체 판결 등 참조].

5) 그렇다면 피고는 원고들이 납부한 분양대금에 포함되어 있는 생활기본시설 설치비용 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 구 공익사업법 제78조 제4항 은 위 조항에 규정된 ‘이주정착지’의 경우에만 적용되고, 사업시행자가 이주대책대상자들에게 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계법령에 의하여 택지나 주택을 공급한 경우에는 적용되지 않는다는 피고의 주장은 이유 없다(2007. 10. 17. 공익사업법 제78조 제4항 의 개정으로 이주대책의 실시로 건설하는 주택단지도 이주정착지에 포함시키는 것으로 개정되었고, 위 개정 법률은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행되나 부칙 제2항에 의하여 위 개정조항은 시행 후 개정 법률에 따라 보상계획을 공고하고 통지하는 분부터 적용되므로 2008. 4. 18. 이후에 보상계획공고 · 통지가 이루어진 신내3지구 국민임대주택단지 조성사업에서는 위에서 본 법리가 아니더라도 법령에 의하여 사업시행자인 피고는 생활기본시설을 당연히 설치해주어야 한다).

4. 부당이득의 범위

가. 생활기본시설의 범위

1) 신내2지구 택지개발사업에 의한 이주대책대상자의 경우

구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지는 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’이라 함은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다( 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089,63096 전원합의체 판결 참조).

2) 신내3지구 국민임대주택단지 조성사업에 의한 이주대책대상자의 경우

공익사업법이 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되었는바, 이에 의하면, 공익사업법 제78조 제4항 은 “이주대책의 내용에는 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립·실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제8항 은 “ 제4항 에 따른 생활기본시설에 필요한 비용의 기준은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

그에 따른 시행령의 내용은 아래와 같다.

제41조의2 (생활기본시설의 범위 등)

① 법 제78조 제4항 본문에 따른 "통상적인 수준의 생활기본시설"이란 다음 각 호의 시설을 말한다.

1. 도로(가로등·교통신호기를 포함한다)

2. 상수도 및 하수처리시설

3. 전기시설

4. 통신시설

5. 가스시설

② 사업시행자가 부담하는 생활기본시설에 필요한 비용(이하 이 조에서 "사업시행자가 부담하는 비용"이라 한다)은 법 제78조 제8항 에 따라 다음 각 호의 산식에 의하여 산정한다.

1. 택지를 공급하는 경우

사업시행자가 부담하는 비용 = 해당 공익사업지구 안에 설치하는 제1항 에 따른 생활기본시설의 설치비용 × (해당 이주대책대상자에게 유상으로 공급하는 택지면적 ÷ 해당 공익사업지구에서 유상으로 공급하는 용지의 총면적)

2. 주택을 공급하는 경우

사업시행자가 부담하는 비용 = 해당 공익사업지구 안에 설치하는 제1항 에 따른 생활기본시설의 설치비용 × (해당 이주대책대상자에게 유상으로 공급하는 주택의 대지면적 ÷ 해당 공익사업지구에서 유상으로 공급하는 용지의 총면적)

③ 제2항 제1호 및 제2호 의 "해당 공익사업지구 안에 설치하는 제1항 에 따른 생활기본시설의 설치비용"은 해당 생활기본시설을 설치하는 데 소요되는 공사비, 용지비 및 해당 생활기본시설의 설치와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금으로 한다.

3) 생활기본시설 설치비 산정 방법

①2007. 10. 17. 공익사업법의 개정이 이주대책대상자에게 지원되는 대책의 범위에 관하여 반성적 고려 때문에 이루어진 것으로 볼 근거가 전혀 없으므로 이주대책대상자에게 주어지는 혜택이 공익사업법이 개정된 전과 후가 다르다고 할 수 없는 점, ②이주대책대상으로 이주정착지가 제공되는 경우와 달리, 건설되는 사업지구 내 주택을 특별공급하는 경우는 주거환경의 개선과 편의시설의 증진 및 개발이익의 향유 등이 뒤따르고, 전체 사업비에서 생활기반시설 설치비만을 구별하는 것은 산술적·기술적으로 어려우므로 이를 규범적으로 파악할 필요가 있고, 이를 위해 공익사업법과 그 시행령이 개정되어 생활기본시설의 범위를 정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089,63096 전원합의체 판결 에서 말하는 생활기본시설의 범위와 개정된 공익사업법에서 정한 생활기본시설의 범위는 같은 것으로 보아야 한다.

나. 주택건축사업비에 생활기본시설 설치비가 포함되었는지 여부

1) 원고들은 아파트 건축비에 생활기본시설 설치비용인 주택단지 내의 도로포장공사비가 포함되어 있다고 주장한다.

2) 그러나 생활기본시설의 설치비용은 주로 택지조성원가에 포함되는 것이지, 주택건축비에 포함되는 것은 아닌 점, 설사 원고들의 주장과 같이 도로포장공사비가 건축비에 포함되어 있다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 주택단지 내의 도로는 생활기본시설이라고 하기 어려운 점 등을 고려하면 원고들의 주장은 이유 없다.

다. 택지사업비 중 생활기본시설 설치비가 포함되었는지 여부

1) 직접비

가) 용지비

원고들은 신내2지구 택지개발사업 중 도로면적 21,894㎡가 생활기본시설에 해당하므로 20,950,741,594원{= 전체 용지비 201,060,709,269원(용지비 168,083,157,773원 + 자본비용 32,977,551,496원) × 도로면적 21,894㎡/총 면적 210,113㎡, 원 미만 버림, 이하 같다)이 생활기본시설 용지비라고 주장한다.

개정된 공익사업법과 그 시행령에서 정하는 생활기본시설의 범위와 위 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089,63096 전원합의체 판결 에서 말하는 생활기본시설의 범위가 같은 것임은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 생활기본시설로서의 도로는 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 간선시설을 의미한다고 보아야 한다.

그런데 원고들이 제출한 증거만으로는 신내2지구 택지개발사업지구 내에 설치된 도로가 위 사업지구 내에 설치된 기간시설인 도로와 위 사업지구 밖의 기간이 되는 도로를 연결하는 시설, 즉 간선시설에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제5호증, 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고들 주택단지의 주된 출입구는 기존 신내동 소방서 ~ 능산길간 도로에 바로 접해 있어 간선시설이 필요 없고, 피고가 신내2지구에 설치한 도로는 사업지구에 설치한 다른 기간도로인 사실, 따라서 신내2지구 간선도로개설비가 0원인 사실을 인정할 수 있다(사업지구에 설치한 기간도로의 설치비도 생활기본시설에 포함된다고 볼 여지가 있으나, 이 사건에서 피고가 설치한 기간도로는 기존 기간도로에 추가하여 새로 설치한 기간도로로서, 주택단지의 접근성을 높이고, 주변 교통이 원활하도록 하기 위하여 추가 설치한 것으로 판단되므로, 이를 생활의 기본이 되는 도로라고 할 수 없다).

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 용지부담금

원고들은 용지부담금중 생활기본시설 설치와 관련하여 부담한 부담금은 용지비에 해당하므로 이 또한 생활기본시설 설치비에 해당한다고 주장한다.

그러나 생활기본시설의 설치와 관련하여 제공된 용지가 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

다) 조성비

(1) 조성비 중 도로개설비 부분

원고들은 조성비 23,545,487,507원 및 이에 대한 자본비용 1,385,529,919원의 합계 24,931,017,426원 중 신내2지구 총 개발면적에서 도로용지면적이 차지하는 비율에 해당하는 2,597,838,760원(= 24,931,017,426원 × 도로용지면적 21,894㎡/총 개발면적 210,113㎡)이 도로개설비에 해당하므로 이는 생활기본시설 설치비용에 포함된다고 주장하나, 신내2지구 택지개발사업지구 내에 설치된 도로가 생활기본시설에 해당한다고 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 도급비

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 도급비 중 가로등 및 교통신호등 설치에 관한 비용으로 588,766,100원이 포함된 사실이 인정되고, 가로등 및 교통신호등은 공익사업법 시행령 제41조의2 에서 정한 생활기본시설에 해당한다.

(3) 이설비

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 지장통신시설 이설공사비(KT) 107,921,000원, 지장전력시설 이설공사비 41,608,400원(이후 14,452,160원과 354,180원이 정산되어 공사비에서 감해졌다), 지장배전선로 이설공사비 568,289,740원, 지장통신시설 이설공사비(파워콤 등) 486,413,571원, 가로등한전인입공사비 1,398,000원, 가로등 사용 전 검사비 889,000원, 교통신호등 한전인입공사비 3,018,000원, 교통신호등 사용 전 검사비 933,000원이 포함된 사실이 인정되고, 위 비용들은 기존에 설치된 생활기본시설인 하수처리시설, 전기시설, 통신시설을 옮기는데 사용한 비용이므로 역시 생활기본시설 설치비용에 해당한다.

가로등, 교통신호기가 생활기본시설에 해당하는 점에 비추어 교통안전시설물도 생활기본시설로 인정함이 상당하므로, 그 시설설계비 및 감리비 12,000,000원도 생활기본시설 설치비용에 해당된다.

오수차집관로공사 도시철도 하부횡단 점용료 10,566,875원은 생활기본시설인 하수도의 설치와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 부담금이고, 해당 생활기본시설의 설치와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금도 생활기본시설 설치비에 해당한다는 점은 위에서 본 바와 같으므로, 이 또한 생활기본시설 설치비용에 해당한다.

한편, 한전 이설지중화비용 추가 납부 1억 원은 아래에서 다시 살펴보기로 한다.

(4) 이설비 중 나머지 부분

그밖에 하천점용에 따른 면허세 납부, 지장가로수 이식관련 원인자 부담금 납부, 문화재 시굴, 발굴, 녹지점용 관련 지장가로수 이식 원인자 부담금 납부, 이설비는 원고들이 제출한 증거들만으로는 관련 시설들이 생활기본시설에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들은 이외에도 가로등 전기요금, 교통신호등 전기요금도 생활기반시설 설치비용에 포함된다고 주장하나, 전기사용의 대가가 생활기본시설에 해당한다고 할 수 없다.

(5) 감리비

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 교통신호등 감리비 8,320,696원이 포함된 사실이 인정되고, 위 비용은 생활기본시설 설치비용에 해당한다.

(6) 부대비

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 가로등 설계변경 심사위원회 수당 등으로 560,000원이 포함된 사실을 인정할 수 있고, 위 비용은 가로등 설치와 관련이 있으므로 생활기본시설 설치비용에 해당한다.

라) 기반시설 설치비

(1) 오수차집관로공사 부분

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 오수차집관로공사비 합계 3,016,545,008원이 포함된 사실이 인정되고, 위 오수차집관로공사는 신내 2지구 택지개발지구에서 배출될 하수를 중랑천 차집관로를 경유하여 중랑물재생센터에서 처리하기 위한 것으로서 이는 간선시설인 하수처리시설에 해당하므로, 오수차집관로 설치비용은 생활기본시설의 설치비용에 해당한다.

피고는 당시 적용되던 주택법 시행령에서 상하수도시설의 간선시설은 길이가 200미터를 초과하는 경우로 정하고 있으므로, 이를 초과하는 부분만 생활기본시설로서의 간선시설에 해당한다고 주장하나, 주택법 제23조 는 간선시설의 범위에 관한 규정이 아니라, 주택법 제2조 에서 정한 간선시설 중 사업시행자가 아닌 자(지방자치단체, 전기·통신·가스 등의 공급자)가 비용을 부담하는 부분에 관한 규정으로서, 위 규정에 따라 200미터를 넘지 않는 간선시설의 설치비용은 사업시행자가 부담하여 분양자에게 그 부담이 전가되므로, 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 에너지 통신시설 설치비

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 에너지 통신시설 설치비 400,000,000원과 한전 이설지중화비용 추가 납부 1억 원이 포함되었는데, 이는 전기 간선시설을 매설함으로 인해 피고가 한국전력공사에 부담한 분담금인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 전기 간선시설의 지중설치는 도시환경 및 도시미관의 개선효과 등의 장점에도 불구하고 그 혜택의 범위는 주로 그 주택단지 안에서 생활하는 주민들로 한정되는 반면, 그 설치비용은 가공설치비용에 비하여 많게는 10배 가까이 더 소요되는데, 전기요금의 과금체계상 지중화 지역과 비지중화 지역의 전기공급가격을 차등화 하는 것은 불가능에 가까운 것이 현실인바, 결국 지중설치 여부 및 그 비용의 귀속은 위와 같은 제반 사정과 지중화의 진척 정도 및 설치·관리기술의 발달 정도에 따라 입법자가 선택할 문제인데, 가공설치비용과 지중설치비용의 차이와 지중설치로 인한 혜택이 미치는 범위, 지중화 비용의 부담 범위, 이 사건 각 택지개발계획 승인·고시 당시까지 전국적인 지중화 비율, 지중화 사업이 본격적으로 시행된 이후에도 가공설치된 기존 전력선의 지중화는 원칙적으로 이를 요구하는 자의 비용 부담으로 선별적으로 진행되어 온 점 등을 고려할 때, 통상적인 설치방법은, 가공설치가 기술적으로 불가능하거나 경제적으로 타당성이 없는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가공설치를 의미하는 것으로 봄이 상당할 것이다( 대법원 2008. 8. 11. 선고 2005다56131 판결 참조).

따라서 전기시설의 지중설치는 당시를 기준으로 통상적인 수준의 생활기본시설이라고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.

(3) 기타 기반시설 부담금

(가) 지구 외 도로사업비(1차, 2차, 추가) 부분

갑 제4호증의 1, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 지구 외 도로 사업비(1차) 예치금 10억 원, 지구 외 도로 사업비(2차) 예치금 10억 원, 지구 외 도로 사업비(추가) 예치금 7억 원이 포함된 사실, 위 도로사업비는 피고가 서울시 중랑구청장에게 ‘신내동 소방서~능산길간 도로 확·포장공사‘를 위탁하면서 도로 편입 토지와 지장물의 보상 등과 관련하여 부담한 사실을 인정할 수 있고, 위 도로는 신내2지구 주택단지의 주 출입구에 접해 있는 도로로서 기간도로인 사실은 위에서 본 바와 같다.

따라서 이는 간선시설인 도로의 설치에 관한 비용이 아니므로 생활기본시설 설치비용에 해당한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

(나) 하수도원인자부담금 부분

갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 하수도원인자부담금 50억 원이 포함된 사실이 인정되나, 피고가 납부한 하수도원인자부담금은 해당 공익사업지구 안에 설치하는 하수도시설 비용과는 별도로 당시 시행되던 하수도법에 따라 기간시설에 해당하는 공공하수도 개축비용을 분담한 것인바, 이는 기간시설의 설치비용에 해당하고 생활기본시설인 간선시설의 설치비용이 아니므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

(다) 광역교통시설부담금 부분

갑 제4호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내 2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 광역교통시설부담금 합계 1,043,052,000이 포함된 사실이 인정되나, 광역교통시설부담금의 부과 목적이나 그 사용용도(대도시권의 광역적인 교통 수요를 처리하기 위한 교통시설인 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 부담금으로서, 관할 지방자치단체가 광역교통 개선대책의 시행계획을 수립하여 이 사건 사업구역 밖에 별도로 건설하는 교통시설에 관한 분담금)에 비추어 보면, 광역교통시설부담금은 이 사건 사업구역의 안과 밖을 연결하는 간선시설로서의 생활기본시설에 해당하지 않으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(이 사건에서 원고들은 대도시권 광역교통관리에 관한 특별법과 관련한 주장을 명시적으로 하지 않고 있으므로 이를 따로 판단하지 아니한다. 같은 법 제11조의2 는 부과권자와 사업시행자 사이의 법률관계를 규율하고 있는 것이어서, 사업시행자가 광역교통시설부담금을 부과받은 경우 이를 이주대책대상자에게 전가할 수 있는지 여부는 생활기본시설에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 할 여지도 있어, 이 부분이 부당이득금에 포함된다고 단정할 수 없다).

(라) 생태계보전협력금 부분

갑 제4호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 생태계보전협력금 74,775,000원이 포함된 사실이 인정되나, 생태계보전협력금의 부과 목적이나 그 사용용도에 비추어 보면, 이를 생활기본시설 설치비용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(마) 대체산림자원조성비 부분

갑 제4호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에는 대체산림자원조성비 21,711,830원이 포함된 사실이 인정되나, 대체산림자원조성비의 부과 목적이나 그 사용용도에 비추어 보면, 이를 생활기본시설 설치비용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 간접비(직접인건비, 판매비, 일반관리비, 자본비용)

앞서 본 바와 같이 직접인건비, 판매비, 일반관리비는 용지비, 용지부담금, 조성비, 기반시설 설치비, 이주대책비, 직접인건비(단, 이에 대한 자본비용 제외)에 일정한 비율을 곱하여 산출하였다.

그러나 직접인건비는 당해 사업을 직접 수행하거나 지원하는 직원의 인건비 및 복리 후생비를, 판매비는 광고선전비 그밖에 판매에 소요된 비용을, 일반관리비는 사업시행자의 총일반관리비(인건비·임차료·연구개발비·훈련비 그밖에 일반관리에 소요된 비용을 포함하되, 직접인건비에 포함된 금액은 제외한다)를, 자본비용은 실시계획에 의한 사업비의 조달에 소요되는 자본비용을 말하는 것이므로, 생활기본시설 설치비용과는 관련이 없다.

물론 예정지구의 투입비 또는 순투입액의 누적액에 일정비율을 곱하는 방법으로 이를 산출하였으므로, 앞서 인정한 생활기본시설 설치비용이 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비에 포함됨에 따라 증가하게 된 부분이 발생하였으나, 주택공급에 따른 이주대책의 경우 생활기본시설의 비용은 기술적·산술적 어려움 때문에 “규범적”으로 판단할 수밖에 없는바, 구 공익사업법 시행령에서 “공사비, 용지비 및 해당 생활기본시설의 설치와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금”을 생활기본시설 설치비용으로 규정하고 있을 뿐 별도로 직접인건비, 판매비, 일반관리비, 자본비용 등의 간접비를 생활기본시설 설치비용에 산입하는 규정을 두고 있지 않은 이상, 이 부분에 관한 원고들의 주장을 받아들이지 않는다.

라. 부당이득반환액의 산정

1) 신내2지구 택지개발사업의 총 사업비 중 생활기본시설 설치비용으로 앞서 인정한 비용은 다음과 같다.

① 조성비 중 도급비 : 588,766,100원

② 조성비 중 이설비 : 1,218,231,246원{= 지장통신시설 이설공사비(KT) 107,921,000원 + 지장전력시설 이설공사비 41,608,400원 - (14,452,160원 + 354,180원) + 지장배전선로 이설공사비 568,289,740원 + 지장통신시설 이설공사비(파워콤 등) 486,413,571원 + 가로등한전인입공사비 1,398,000원 + 가로등 사용 전 검사비 889,000원 + 교통신호등 한전인입공사비 3,018,000원 + 교통신호등 사용 전 검사비 933,000원 + 교통안전시설물 시설설계비 및 감리비 12,000,000원 + 오수차집관로공사 도시철도 하부횡단 점용료 10,566,875원}

③ 조성비 중 감리비 : 8,320,696원

④ 조성비 중 부대비 : 560,000원

⑤ 오수차집관로 공사비 : 3,016,545,008원

⑥ 합계액 : 4,832,423,050원

2) 주택을 공급하는 경우 생활기본시설에 필요한 비용

이 경우의 계산방법은 공익사업법 시행령에서 “사업시행자가 부담하는 비용 = 해당 공익사업지구 안에 설치하는 생활기본시설의 설치비용 × (해당 이주대책대상자에게 유상으로 공급하는 주택의 대지면적 ÷ 해당 공익사업지구에서 유상으로 공급하는 용지의 총면적)”으로 정한 사실은 위에서 본 바와 같다(원고들 중 일부가 납부한 분양대금은 피고가 지출한 1㎡당 택지조성원가 전부 포함되어 있지 아니하지만, 생활기본시설의 비용을 구 공익사업법 시행령에서 정한 “규범적” 방법으로 산출한다는 점도 위에서 본 바와 같다).

따라서 유상공급면적 1㎡당 생활기본시설 설치비는 35,651원{= 총 생활기본시설 설치비 4,832,423,050원 ÷ 유상공급면적 135,547㎡}이므로, 피고가 원고들에게 반환해야 할 부당이득액수는 1㎡당 생활기본시설 설치비에 원고들이 분양받은 특별공급주택의 대지권면적을 곱한 금액으로서 별지(1) 부당이득금표 ‘부당이득액’란 기재와 같다.

3) 부당이득금의 지연손해금 기산일에 대하여

원고들은 각 최종 분양금 지급일부터 지연손해금 지급을 구하나, 부당이득의 반환 범위에 관하여는 민법 제748조 가 적용되어 선의의 수익자의 경우 받은 이익이 현존한 한도에서, 악의의 수익자의 경우 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 책임이 있는데, 피고가 원고들로부터 분양금을 수령할 당시 자신의 이익의 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.

다만, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 보게 되므로 피고는 악의의 수익자로서 원고들에게 이 사건 소 제기일임이 기록상 명백한 2010. 7. 15.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 피고는 원고들에게 별지(1) 부당이득금표 ‘부당이득액’란의 각 돈과 이에 대하여 각 2010. 7. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2013. 3. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 이유 없는 나머지 청구는 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 13, 원고 18, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 29, 원고 30, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36의 일부 항소와 피고의 원고 1, 원고 3, 원고 5, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 19, 원고 26, 원고 31, 원고 32에 대한 일부 항소를 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 목록 생략]