[2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용대상이 되지 않는 1986. 1. 1. 이후의 법률행위로 인하여 부동산을 사실상 양수하였음에도 그 법률행위 일자를 위 특별조치법의 적용대상이 되는 일자로 소급 기재한 보증서를 작성한 경우, 위 특별조치법 제13조 제1항 제3호 의 ‘허위의 보증서를 작성한 행위’에 해당하는지 여부(적극)

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1993년 9월 초순 일자불상 10:00경 전남 화순군 (이하 생략) 소재 피고인의 집 안방에서 제1심판결 [별지] 순번 1 내지 10 기재 10필지의 토지에 대하여 그 등기부 및 대장상 소유자인 망 공소외 1, 2, 3 및 공소외 4가 해주최씨 승지공파 휘유용 종중에 이를 증여하거나 매도한 사실이 없음에도 마치 제1심판결 [별지] 기재와 같이 각 매매한 것처럼 허위의 보증서를 각 작성한 것이라는 제1심의 인정 사실을 유지한 다음, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1993. 12. 10. 법률 제4586호, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 특별조치법 위반죄에 해당함을 전제로, 위 종중이 공소외 1, 2, 3, 4로부터 판시 각 토지를 매수한 사실이 없고, 특히 [별지] 순번 제3, 4, 5토지는 토지대장상의 명의자인 공소외 1(창씨명: 문산계열)이 각 보증서상의 매매일자(1983. 10. 15, 1985. 10. 15.) 이전인 1975년 무렵에 이미 사망하였기 때문에 위 종중이 위 각 매매일자에 이를 매수할 수 없었음에도 불구하고, 피고인은 위 종중이 공소외 1, 2, 3, 4 등으로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서에 서명, 날인하여 허위의 보증서를 작성한 것이라고 판단하여 피고인의 위 각 행위를 특별조치법 위반죄로 처단하고 있다.

2. 대법원의 판단

가. 제1심판결 [별지] 순번 제1 내지 5 토지에 관하여

「 특별조치법 제1조 , 제6조 , 제10조 제1항 의 규정 취지로 보아 위 법 소정의 보증서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이며 그 양수일자도 위 법 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 적당히 특정하여 기재하여 보증서를 발급받고 이에 기하여 등기를 하였다고 하더라도 이에 의하여 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없고( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도81 판결 , 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 등 참조), 또한 양수인이 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 이상 보증인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항 에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다」( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1177 판결 , 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도81 판결 , 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 , 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2183 판결 등 참조).

기록에 의하면, 공소외 1이 1969년경 부산으로 이주하면서 위 종중에 위 부동산들을 증여하였으며 공소외 2는 공소외 1의 상속인인 사실이 인정되는바, 사실관계가 그러하다면 피고인이 1983년부터 1984년 사이에 위 종중이 공소외 1 또는 그 상속인인 공소외 2로부터 위 부동산들을 매수하였다는 취지의 보증서를 작성하여 주었다고 하더라도 피고인에게 특별조치법 제13조 제1항 에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 부동산들에 관한 피고인의 보증서 작성행위가 특별조치법 위반죄에 해당한다고 판단한 조치에는 위 허위성의 인식 여부에 대한 심리를 다하지 않았거나 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 제1심판결 [별지] 순번 6 내지 10 토지에 관하여

「 특별조치법 제3조 는 1985. 12. 31. 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산에 대하여 특별조치법을 적용한다고 규정하고 있기 때문에 1986. 1. 1. 이후의 법률행위는 특별조치법의 적용대상이 될 수 없는 것인데 그 법률행위의 일자를 그 적용대상이 되는 일자로 허위로 기재하여 보증서를 작성한 것은 설령 그 결과 등재된 부동산등기부의 표시가 실체관계에 부합한다고 할지라도 특별조치법 제13조 제1항 제3호 에 해당한다」( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1031 판결 , 1999. 3. 23. 선고 98도4481 판결 등 참조).

기록에 의하면, 위 종중은 공소외 2와 공소외 3 또는 공소외 4에게 명의신탁 하여 두었던 위 부동산들에 관하여 1989년 음력 10월 15일 시제 이후에 있은 종중 회의에서 그 명의신탁을 해지하기로 결의하고 1993. 12. 31. 특별조치법에 의하여 위 부동산들에 관하여 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는데, 그렇다면 종중과 공소외 2, 3, 4 사이의 양수도 원인관계인 명의신탁 해지는 특별조치법의 적용시한인 1985. 12. 31. 이후에 발생한 것이라 할 것인바, 그럼에도 피고인이 위 종중이 공소외 2 등으로부터 특별조치법 적용시한 이전인 1983. 10. 15. 위 부동산들을 매수한 것이라는 취지의 보증서를 작성하여 준 행위는 특별조치법 제13조 제1항 제3호 에 정한 허위의 보증서를 작성한 것에 해당한다 할 것이다.

원심의 이유 설시는 적절치는 않으나 피고인의 이 부분 행위를 유죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특별조치법 위반죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 그러므로 이 사건 공소사실 중 제1심판결 [별지] 순번 1 내지 5의 부동산들에 관한 특별조치법 위반의 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 원심은 위 부분과 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단 의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고, 이를 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 윤재식 윤재식

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관련문헌