자격 취득제한 처분 취소 청구의 소

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2012. 12. 20. 설립되어 고강도 콘크리트 파일(Prestressed High-strength Concrete pile, 이하 'PHC 파일'이라 한다)의 생산·판매업 등을 영위하는 회사이다. 한편, 원고는 2013. 2. 1. 주식회사 B(이하 'B'라 한다)로부터 PHC 파일 생산·판매업과 관련된 권리·의무 일체와 자산 및 부채를 양수하기로 하는 내용의 영업양수도 계약을 체결하였다.

나. 한국원심력콘크리트공업협동조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 1990. 2.경 연약지반을 보강하는 PHC 파일, 하수관로인 원심력콘크리트 흄관, 전력 송배전, 통신용 콘크리트 전주를 생산하는 국내 중소기업들에 의하여 콘크리트공업 발전과 회원사들의 복지 증진을 주된 목적사업으로 하여 설립된 비영리법인이다. 원고를 포함한 PHC 파일 생산·판매업을 영위하는 17개 중소기업(원고, 신아산업개발 유한회사, 유정산업 주식회사, 동진산업 주식회사, 주식회사 성암, 주식회사 서산, 정암산업 주식회사, 영풍파일 주식회사, 성원파일 주식회사, 주식회사 대원바텍, 주식회사 금산, 주식회사 미라보 콘크리트, 중원콘텍 주식회사, 주식회사 삼성산업, 주식회사 산양, 주식회사 삼성엠케이, 주식회사 티웨이홀딩스, 이하 통칭하여 '이 사건 회원사들'이라 한다)이 이 사건 조합의 회원사로 가입되어 있다.

다. 검사는 '원고의 대표이사인 C와 영업팀장인 D를 포함한 이 사건 회원사들의 임직원 23인이 공모하여 2011. 7.경부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 조합과 이 사건 회원사들 간의 관급 PHC 파일 구매 입찰 건에 관하여 미리 낙찰예정사(이 사건 조합 또는 이 사건 회원사들)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받아 입찰의 공정을 해하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다)'는 이유로 위 임직원 23인을 입찰방해죄로 기소하였다.

라. C는 2016. 9. 21. 징역 1년에 집행유예 3년을, D는 징역 10월에 집행유예 2년을 각 선고받았다 [서울중앙지방법원 2016고단4187, 5376(병합) 판결]. C와 D는 이에 불복하여 항소하였으나, 서울중앙지방법원은 2017. 2. 3. 위 항소를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016노3816 판결), C와 D는 상고하였고, 현재 상고심(대법원 2017도3426) 계속 중이다.

마. 피고는 2016. 12. 8. 원고에 대하여 이 사건 담합행위가 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호에서 정한 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 이유로 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격취소 및 참여자격 취득 제한(6개월, 2016.12.8. ~ 2017.6.7.) 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

바. 한편, 조달청장은 '원고가 이 사건 회원사들과 이 사건 담합을 주도하여 총 109회에 걸쳐 원고 명의로 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받거나 총 169회에 걸쳐 낙찰받은 관급 PHC 파일 구매 계약 중 일부 물량을 원고의 지분에 따라 배분받는 방법으로 합계 62,381,652,501원 상당의 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받았다'는 이유로 2016. 9. 1. 원고에 대하여 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법'이라 한다) 제27조 제1항, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제7호, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행규칙'이라 한다) 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목에 의하여 24개월(2016. 9. 9.부터 2018. 9. 8. 까지)의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 '이 사건 입찰참가자격 제한처분'이라 한다), 이에 대하여 원고가 이 사건 입찰참가자격 제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되었고(서울행정법원 2016구합75432 판결), 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2017누72906).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 사정을 종합할 때 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

1) 원고는 2013. 2. 1. 비로소 B로부터 PHC 파일 생산·판매업과 관련된 권리·의무 일체를 양수하였으므로, 그 이전에 B가 행한 담합행위를 이유로 양수인에 불과한 원고에게 제재적 처분을 하여서는 아니되는바, 2013. 2. 1. 이후 원고가 개별입찰과 공동수급체를 형성하여 낙찰받은 횟수는 85회이고, 조합 입찰 분까지 포함하여 공급한 PHC 파일의 가격은 총 50,607,744,189원이다.

2) PHC 파일은 다품종 소량 생산 제품이고, 직경 길이 강도 등에 따라 그 종류가 792종에 달하며, 무게가 약 1~5.6톤에 이르고, 생산 후 1주일 이상의 양생기간이 필요하며, 후속 공정을 위해서 적시에 공급되어야 하므로 한 업체가 계약 물량을 모두 공급하기는 어렵고, 공사현장 인근에 있는 업체들만이 입찰에 참여할 수 밖에 없는 특수성이 있고, 입찰의 유찰이 계속될 경우 PHC 파일이 중소기업자간 경쟁제품에서 제외될 우려가 있었는바, 입찰의 유찰을 피하고 계약 물량을 적시에 공급하기 위하여 이 사건 담합행위가 불가피한 부분이 있었다.

3) 이 사건 처분으로 인하여 원고를 포함한 이 사건 회원사들이 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소당하면 회사의 존립 자체가 어려워져 중소기업을 보호하기 위하여 PHC 파일을 중소기업자간 경쟁제품으로 지정한 판로지원법의 입법취지에 정면으로 반하는 결과가 초래될 수 있다.

4) 이 사건 담합행위가 있었던 PHC 파일의 관급입찰의 경우 대기업 위주로 형성되어 있는 사급시장의 시장가격을 기초가격으로 하여 이루어지므로 가격경쟁력이 떨어지는 중소기업들은 낮은 낙찰률로는 이익을 내기 어려웠고, 사급공사에 비하여 플랜트, 도로, 교량 등의 기반시설 공사의 비중이 높은 관급공사의 경우에는 납품단가가 높은 종류의 PHC 파일(B·C종)이 주로 공급되므로 낙찰률이 상대적으로 높은 것에 불과하며, 다른 품목들이나 대기업들에 비하여 낙찰률이 이례적으로 높은 수준이었다고도 볼 수 없으므로 원고가 이 사건 담합을 통하여 부당한 폭리를 취하였다고 볼 수 없다.

5) 이 사건 담합을 주도한 이 사건 조합과 일개 구성원에 불과한 원고에 대하여 동일하게 처분을 하는 것은 비례원칙에 위배된다.

6) 원고는 혼자 담합행위에서 빠질 경우 이 사건 조합으로부터 불이익을 받을 것이 분명하여 회사 존립을 위해서 부득이 이 사건 담합에 가담하게 되었다.

7) 이 사건 입찰참가자격 제한처분과 이 사건 처분은 처분청만 달리할 뿐 사실상 동일한 처분이므로 이중의 불이익 처분에 해당하고, 이 사건 입찰참가자격 제한처분이 있는 이상 이 사건 처분은 불필요하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 중소기업자간 경쟁제품 지정

PHC 파일은 판로지원법 제6조에 따라 중소기업자간 경쟁 제품으로 지정되었고, 그로 인하여 중소기업자에게만 피고 등 공공기관이 발주하는 관급 PHC 파일 구매입찰에 참여할 수 있는 기회가 부여되었다. 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업과 준정부기관이 의무적으로 조달청장에게 위탁하여 PHC 파일을 구매하게 된 것을 계기로 PHC 파일 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) B(이하 특별히 B를 따로 지칭하지 아니하는 이상 B와 원고를 통틀어 '원고'라 한다)를 포함한 이 사건 회원사들은 이 사건 조합을 통해 2009. 4.경 'PHC 파일 실무협의회 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정한 후 사급시장을 포함한 전체 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정과 가격유지에 관한 협의를 지속하였다.

나) 이 사건 회원사들은 이 사건 조합의 주재 등을 통하여 정기적으로 실무자협의회(이하 '이 사건 실무자협의회'라 한다), 대표자협의회, 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 월별 생산 · 판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 PHC 파일 납품단가를 다른 중소기업자간 경쟁제품에 비하여 높은 수준으로 유지시키고 공동 감산하는 계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하여 관급 PHC 파일의 생산 · 출고량을 조절하는 활동을 전개하였다.

3) 이 사건 담합의 방식

가) 이 사건 회원사들은 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 정기적으로 이 사건 조합 사무실 등지에서 실무자협의회 등 회합을 개최하여 회원사들의 활동지역, 생산 · 재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 물량 등을 배정하였고, 이 사건 조합의 직원들에게 그 배정자료를 전달하여 업체별로 계약금액의 공정한 배분을 관리하도록 하였다. 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리 사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 낙찰예정사와 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식으로 입찰담합을 실행하였고, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 다양한 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

나) ① 10억 원 이상 입찰의 경우, 공동수급체를 구성하되 주로 이 사건 조합 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받았다. 이 사건 조합은 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였는데, 법정관리 등으로 인하여 입찰자격이 없는 회원사들도 공동수급체에 참여할 수 있도록 하였다. ② 10억 원 이하 입찰의 경우, 공동수급체를 구성하되 주관사를 선정하여 주관사 명의로 입찰에 참여하였고, 업체별로 순환하며 주관사와 들러리 업체를 배정하였다. ③ 공동수급체를 구성하지 않고, 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

다) 개별입찰의 구체적인 과정은 다음과 같다. 특정 회원사는 내부적으로 입찰 참여 여부를 결정한 다음, 정기적으로 개최되는 이 사건 실무자협의회에서 다른 업체들과 협의하여 최종 입찰 참여 여부를 결정하였다. 이를 통하여 특정 회원사가 낙찰예정사로 정해지면 그 회원사는 다른 회원사 중 들러리 업체를 물색하여 자신의 투찰금액 또는 들러리용 투찰금액을 알려주면서 들러리 투찰을 요청하였다. 들러리 사는 낙찰예정사의 투찰금액을 초과하는 금액으로 들러리 투찰을 함으로써 낙찰예정사가 해당 계약을 낙찰받도록 하였다.

4) 이 사건 운영세칙 이 사건 운영세칙의 주요 내용은 다음과 같다.

PHC 파일 실무협의회 운영세칙 제5조(협의회의 임무) 협의회는 다음 각 항을 심의, 결정하고 집행한다. 1. 상호 협의에 의한 공정한 순번제 시행 및 적정가격에 관한 조정과 관장 2. 부당 행위의 감시 및 부당 투매사에 대한 공동대응 3. 관급 및 사급 입찰에 우선 순번사 결정, 대표이사회의에 상정 4. 파일업계 안정을 위한 모든 행위의 집행을 대표이사회의에 상정 제6조(제재) 파일 생산업체가 다음 각 항을 위반하여 제2조의 목적에 위배되는 행위를 하였을 때에는 협의회의 결 의에 의하여 공동으로 대응 처리한다. 1. 위반행위 적발시 해당사 대표이사에게 단체 항의방문한다. 2. 위반사에 대해서는 관급 및 사급 입찰에서 위반횟수의 2배만큼 우선순위에서 배제한다. 3. 위반사항이 업계에 피해가 큰 경우 전 회원사 2/3 이상 찬성으로 실무협의회에서 (일시, 영구) 퇴출 시킬 수 있다(재가입 여부도 동일).

제7조(세부사항) 1. 순번제 운영세칙 (1) 기본 순번은 각 사 제비뽑기로 정하여 각사 순번을 정하고(기본 1회), 생산능력 업계 1, 2위의 대 형사는 협의에 의하여 2회의 순번을 주어 정하며, 별도로 회원사가 인정하는 업체는 1.5회의 순번을 줄 수 있다(전 회원사 2/3의 찬성) (2) 우선순번사의 선정은 기본순번을 기준으로 입찰(견적)별, 초대(요청)받은 회원사 중에 기본순번이 가장 앞선 사로 우선협상권을 주며, 이하 순번도 동일한 규칙으로 순번을 부여한다. (3) 각 회원사는 입찰(견적)의 요청을 받았는지 여부를 집행부에 거짓 없이, 정한 시한 내에 통지해야 할 의무를 지며 이를 어길 시에는 동 입찰(견적) 건에서 불이익이 발생하더라도 감수해야 한다. (4) 각 입찰(견적)별 우선순번사는 협의회가 정한 단가로 낙찰 받을 수 있도록, 최선을 다하여야 하며 이를 사전 협의 없이 어길 시에는 제재할 수 있다. (4-1) 각 입찰(견적)별 우선순번사는 하위순번사에 입찰 가격, 결제조건 등을 수시 협의 결정하여 통 보하고 관리해야 한다. (5) 입찰(견적)별 물량의 다소에 따라 우선협상사는 그 순번을 이해관계가 맞는 하위순번사 등과 순번 의 교체를 할 수 있다(회의참석사 2/3 찬성). (6) 입찰 순번에서 반칙행위로 우선순번에서 탈락할 경우 반칙사는 꼭 이행하여야 하며, 만일 이를 또 어길시 중징계한다(중징계는 긴급회의를 소집하여 회원사 2/3 찬성으로 정한 내용을 대표이사회의 에 보고 실행한다).

5) 이 사건 담합을 통한 원고의 낙찰 등

가) 원고는 이 사건 담합을 통하여 총 109회에 걸쳐 낙찰금액 합계 26,375,789,346원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받았다.

나) 이 사건 조합도 이 사건 담합을 통하여 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참여하여 2011. 7. 18.부터 2015. 12. 16.까지 총 169회에 걸쳐 낙찰금액 합계 281,264,025,739원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받았다. 원고는 그 중 일부인 36,005,863,155원 상당의 물량을 원고의 지분에 따라 배분받았다.

6) 원고의 영업양수

가) 원고와 B가 2013. 2. 1. 작성한 영업양수도계약서 제6조 제1항에는 "2013. 2. 1. 이후 PHC 파일 생산공장 경영 책임과 영업효과 및 공과금 납부 등 영업자로서의 일체의 책임은 모두 양수인에게 귀속한다."고 규정되어 있다.

나) 원고의 대표이사 C는 2013. 2. 1. 이전부터 B의 사내이사로 재직하고 있었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 10, 11호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

가) 영업양도로 양수인이 양도인의 지위를 승계할 경우 영업양도 전에 있었던 법규위반행위의 효과도 그대로 승계하여 양도 전에 있었던 사유로 양수인에 대하여 제재적 행정처분을 할 수 있는바(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결 등 참조), 원고가 B로부터 PHC 파일 생산·판매업과 관련된 권리·의무 일체와 자산 및 부채를 양수하며 위 영업과 관련된 일체의 책임도 양수하기로 약정하였고, 더욱이 원고의 대표이사인 C가 2013. 2. 1. 이전부터 B의 사내이사로 재직하고 있었으므로 원고는 B가 2013. 2. 1. 이전에 이 사건 회원사들과 담합을 하였음을 충분히 인식한 상태에서 B로부터 PHC 파일 생산·판매업과 관련된 지위를 양수하였다고 보이므로, 피고는 B의 담합행위를 이유로도 원고에게 제재적 행정처분을 할 수 있다고 봄이 타당하다.

나) 따라서 원고는 2011. 7.경부터 2016. 4.경까지 이 사건 담합행위를 통하여 총 109회에 걸쳐 낙찰금액 합계 26,375,789,346원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매계약을 낙찰받았고, 이 사건 조합이 이 사건 담합을 통하여 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참여하여 총 169회에 걸쳐 낙찰금액 합계 281,264,025,739원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받은 것 중 일부인 36,005,863,155원 상당의 물량을 원고의 지분에 따라 배분받았는바, 위와 같은 이 사건 담합행위의 기간, 횟수 및 규모, 이 사건 담합행위가 조직적으로 이루어진 점, 그로 인하여 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 PHC 파일 입찰에서 지정 목적과 달리 경쟁이 전적으로 배제되는 결과가 초래된 점을 고려할 때 비난가능성이 매우 크고, 그에 대한 엄중한 제재를 가할 필요성이 인정된다.

다) 이 사건 처분은 구 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표1] 제3호가 정한 제재기준에 부합한다.

라) 원고를 포함한 이 사건 회원사들이 17개에 달하고, 지, 공동수급체 방식의 입찰도 허용하고 있으므로 운송, 보관비용의 비중이 상대적으로 큰 PHC 파일 시장의 특성과 개별 중소기업이 계약물량을 감당하기 어려운 사례가 발생한다는 사정만으로는 이 사건 담합행위가 없다면 관급공사 입찰이 계속 유찰되어 중소기업자간 경쟁제품에서 제외될 위험이 있이 이를 막기 위하여 이 사건 담합행위가 불가피하였다고 보기 어렵고, 설령 그러한 사정이 있었다 하더라도 정당한 목적으로 볼 수 없다.

마) 판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중 소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지함을 목적으로 하는 반면에 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하므로 그 목적이 다르고, 판로지원법에 근거한 이 사건 처분은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 취소하거나 참여자격 취득을 제한하는 것인데 반해 국가계약법에 근거한 이 사건 입찰참가자격제한 처분은 국가를 당사자로 하는 계약에서 입찰참가자격을 제한하는 것으로 그 적용범위와 적용대상이 다르며, 더욱이 이 사건 처분으로 인한 참여자격 취득 제한 기간(2016. 12. 8. ~ 2017. 6. 7.)이 이 사건 입찰참가자격제한 처분 기간(2016. 9. 9. ~ 2018. 9. 8.) 범위 내에 속하므로 이 사건 처분이 부당한 이중의 불이익 처분이거나 불필요한 처분이라고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사권수아

판사김지건

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심급 사건

참조조문

참조판례