2. 결사의 자유에 의한 입법형성권의 한계

3. 결사의 자유를 제한하는 법률조항의 사례

4.상호신용금고의 임원과 과점주주에게 법인의 채무에 대하여 연대변제책임을 부과하는 상호신용금고법 제37조의3 규정의 입법목적

5.주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙이 헌법상의 원칙인지의 여부(소극)

6.위 법률조항이 비례의 원칙에 위반되는지 여부(적극)

7.연대변제책임을 부과함이 상당하다고 인정되는 임원과 과점주주의 범위

8. 한정위헌결정을 하는 이유

임을 부과하는 상호신용금고법 제37조의3 규정의 위헌성심사의 기준이 되는 기본권을 파악함에 있어서, ‘임원과 과점주주’의 관점에 얽매이지 아니하고 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 전반적으로 고려하여야 한다.

2.입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.

3.위 상호신용금고법 제37조의3은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서만 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다.

4.위 상호신용금고법 제37조의3의 입법목적은 연대변제의 형태로써 금고의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 금고의 채권자를 보호하고자 하는 것이다. 법률조항의 목적이 결과적으로 채권자의 보호에 있다고 하더라도, ‘무조건적인 채권자의 보호’가 아니라 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있다고 할 것이다.

5.상법상의 원칙인 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙은 헌법상의 원칙이 아닌 법률상의 원칙으로서, 입법자는 공익상의 이유로 이에 대한 예외를 설정할 수 있다. 단지, 이 경우 상법상 원칙에 대한 예외를 두는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적합하고 필요한 조치에 해당해야 한다는 것이 헌법상의 유일한 요청이다.

6.위 상호신용금고법 제37조의3이 달성하고자 하는 바가 금고의 경영부실 및 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다면, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다. 부실경영을 방지하는 다른 수단에 대하여 부가적으로 민사상의 책임을 강화하는 이 사건 법률조항은 원칙적으로 ‘최소침해의 원칙’에 부합하나, 부실경영에 아무런 관련이 없는 임원이

나 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다.

7.부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 상호신용금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 상호신용금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다. 따라서 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로 제한되어야 한다.

과점주주에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 과점주주의 연대변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다.

8.임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영에 기여한 바가 없는 임원과 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 위 상호신용금고법 제37조의3을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.

재판관 주선회의 헌법불합치의견

위 상호신용금고법 제37조의3을 다수의견과 같이 한정하여 해석하는 것은 일의적인 법문의 한계를 벗어나는 무리한 해석이자 법문에 드러난 입법자의 객관적 의사를 무시하고 실질적으로 헌법재판소가 임의로 새로운 입법을 하는 것과 다름없는 것이므로, 이러한 경우에는 헌법불합치결정을 함으로써 차라리 입법자로 하여금 조속한 시일 내에 헌법재판소결정의 취지를 살려 새로이 입법하도록 하는 것이 오히려 헌법적으로 바람직하다.

재판관 권　성의 보충의견

상호신용금고법은 주식회사가 아닌 것에 주식회사라는 간판을 달게 한 것인데, 이는 국가의 법체계를 문란시키고 국민을 당혹케하는 법률로서 수단으로서의 정당성을 결하고 있다.

재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견

1. 위 상호신용금고법 제37조의3은 법문상 분명하게, 금고의 임원과 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 다수의견과 같은 해석은 법문의 한계를 벗어난 무리한 해석이며, 무과실 책임을 지우려는 입법자의 투명한 객관적 의사를 뒤집고 이 사건 법률조항을 과실책임으로 전환시키는 것이어서 실질적으로는 새로운 입법을 하는 것이나 다름없다.

2. 상호신용금고법 제37조의3 중 과점주주에 관한 부분은 예금자 보호라는 입법목적을 위하여 불가피하나, 임원에 관한 부분은 지나치게 가혹하여 위헌이다.

상호신용금고법 제37조의3의 목적은 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있는 것이 아니라, ‘책임재산을 늘려 채권자를 보호’하는 데에 있다. 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하는 것은 소유와 경영이 분리되지 않고, 금고운영에 있어 과점주주가 지배적 영향력을 미치고 있는 현실에서 예금채권자를 보호하기 위한 불가결한 조치라 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 과점주주의 경우와는 달리, 금고의

임원에게 일률적으로 무과실 연대책임을 지우는 것은 입법목적 달성에 필요한 이상으로 과도한 부담을 지우는 것으로서 헌법에 위반된다. 임원이 그 임무해태로 말미암아 금고의 부실을 초래한 경우에는 상법상의 과실책임 추궁이 가능하다.

②퇴임한 임원(감사를 제외한다)은 퇴임 전에 생긴 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 퇴임 후 3년 내에는 제1항의 임원과 동일한 책임을 진다.

③ 생략

헌법재판소법 제68조

헌법재판소법 제41조(위헌여부 심판의 제청)①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.

②제1항의 당사자의 신청은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면에 의하여야 한다.

③ 제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 민사소송법 제254조의 규정을 준용한다.

④ 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

⑤ 대법원외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.

상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 건전한 지역금융기관으로 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 거래자를 보호함을 목적으로 한다.

상호신용금고법(1972. 8. 2. 법률 제2333호로 제정된 것) 제3조(상호신용금고의 형태) 상호신용금고는 합명회사, 합자회사 또는 주식회사로 한다.

상호신용금고법(1972. 8. 2. 법률 제2333호로 제정된 것) 제37조(주식회사인 상호신용금고의 이사의 주식소유와 상호신용금고의 관계자에 대한 신용대출금지)①주식회사인 상호신용금고의 이사는 정관이 정하는 바에 따라 주식을 소유하여야 하고 이를 감사에게 공탁하여야 한다.

②전항의 규정에 의하여 정관이 정하는 주식의 수의 한도에 관하여는 대통령령으로 정한다.

③상호신용금고는 출자자 또는 상호신용금고의 임·직원 및 그의 직계친족에 대하여는 상호신용금고 인가를 받은 날로부터 1년 이내에는 신용대출을 하지 못한다.

상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임)①다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조·제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다.

1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자

2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자

3.이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자

②제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 그 책임을 진다.

국세기본법 제39조(출자자의 제2차납세의무) ① 생략

②제1항 제2호에서 “과점주주”라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51이상인 자들을 말한다.

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842

5. 헌재 1997. 6. 26. 93헌바49 등, 판례집 9-1, 611

제청신청인　(2000헌가5)

박○준 외 1인

제청신청인 대리인 변호사　송승찬 외 2인

( 2000헌가6 )

이○용

제청신청인 대리인 변호사　이재후 외 4인

( 2001헌가26 )

박○광 외 4인

제청신청인 대리인　법무법인 김 신 앤드 유

담당변호사　정경식 외 3인

( 2002헌가3 )

노○근

제청신청인 대리인 변호사　강정일

( 2002헌가7 )

박○우 외 1인

제청신청인 대리인 변호사　서홍직

( 2002헌가9 )

대한지방행정공제회

대표자 이사　김○석

제청신청인 대리인　법무법인 정현

담당변호사　김성기 외 2인

( 2002헌가12 )

이○일 외 7인

제청신청인 대리인　법무법인 광장

담당변호사　권광중 외 1인

청 구 인　( 2000헌바34 )

이○로 외 1인

청구인들 대리인 변호사　이영준

당 해 사건　1.서울지방법원 99가합88880 양수금(2000헌가5)

2.서울지방법원 99가소842135 손해배상(기)( 2000헌가6 )

3.서울지방법원 2001가합53313 양수금( 2001헌가26 )

4.서울지방법원 2002가합5878 양수금( 2002헌가3 )

5.서울지방법원 2001가합53290 양수금( 2002헌가7 )

6.서울지방법원 2001가합67091 양수금( 2002헌가9 )

7.서울지방법원 2002가합20242 양수금( 2002헌가12 )

8.인천지방법원 99가합14538 예탁금반환( 2000헌바34 )

는 임원”에 대하여도 연대하여 변제할 책임을 부담케 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.

2.위 같은 조 제1항 중 과점주주에 관한 부분은 “상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주”에 대하여도 연대하여 변제할 책임을 부담케 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.

가. 사건의 개요

(1) 2000헌가5 사건

(가) 제청신청인 박○준과 이○덕은 1993. 7. 21.부터 1998. 11. 9.까지 사이에 각 주식회사 ○○상호신용금고의 대표이사와 상무이사로 있던 자들인데, ○○상호신용금고는 경영부실로 인하여 1998. 6. 신용관리기금의 경영관리를 받게 되었다.

예금보험공사는 ○○상호신용금고를 비롯한 부실 상호신용금고의 정리를 위하여 1998. 9. 16. 주식회사 한아름상호신용금고를 설립하였는데, 한아름상호신용금고는 예금자보호법이 정하는 바에 따라 1998. 10. 26.부터 같은 해 11. 7.까지 사이에 ○○상호신용금고의 예금자들에게 예금 상당액 103,560, 552,981원을 지급하고, 위 예금자들로부터 위 예금채권을 양수받아, 서울지방법원에 1999. 10. 19. ○○상호신용금고의 임원인 위 박○준과 이○덕을 상대로 상호신용금고법 제37조의3 규정에 의하여 위 예금채권 양수금 중 일부금으로서 1억원의 지급을 구하는 양수금 청구소송(99가합88880)을 제기하였다.

(나) 이에 제청신청인들은 상호신용금고의 임원에 대하여 퇴임 후 3년 내에는 상호신용금고와 연대하여 퇴임전에 생긴 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 책임을 지도록 하는 상호신용금고법 제37조의3 제1항, 제2항이 헌법상 보장된 평등권과 재산권에 위반된다고 주장하면서 서울지방법원에 위헌여부심판의 제청신청(99카기16152)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(2) 2000헌가6 사건

(가) 주식회사 □□상호신용금고가 경영부실로 1996. 6. 12.자로 영업정지되어 청산절차를 밟게 됨에 따라, 위 금고의 예금자들은 예금자보호법에 의하여

원금의 반환만을 보장받고 원금에 대한 이자지급은 보장받지 못하게 되었다.

(나) 이에 위 □□상호신용금고의 예금자인 방○기는 서울지방법원에 위 금고의 과점주주인 이○용을 상대로 정기예금에 대한 이자의 지급을 구하는 소송(99가소842135)을 제기하였는데, 위 이○용은 그 소송계속 중에 상호신용금고 과점주주의 연대책임을 규정하고 있는 상호신용금고법 제37조의3 제1항 중 “과점주주” 부분에 대하여 헌법상 보장된 평등권과 재산권에 위반된다고 주장하면서 서울지방법원에 위헌여부심판의 제청신청(99카기16828)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(3) 2001헌가26 사건

(가) 제청신청인 박○광과 김○자는 주식회사 △△상호신용금고의 과점주주이고, 같은 박○삼, 허○, 및 양○기는 1998. 10.까지 위 금고의 이사로 있던 자들이다. 예금보험공사가 부실 상호신용금고의 정리를 위하여 설립한 주식회사 한아름상호신용금고는 예금자보호법이 정하는 바에 따라 위 △△상호신용금고의 예금자인 학교법인 ○○학숙에게 예금 상당액 2,150,419,892원을 지급하고, 위 ○○학숙으로부터 위 예금채권을 양수받아, 서울지방법원에 2001. 9. 4. 위 박○광 등을 상대로 상호신용금고법 제37조의3 규정에 의하여 위 양수금 청구소송(2001가합53313)을 제기하였다.

(나) 이에 제청신청인들은 상호신용금고의 임원과 과점주주로 하여금 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 책임을 지도록 하고 있는 상호신용금고법 제37조의3이 헌법상 보장된 평등권과 재산권에 위반된다고 주장하면서 서울지방법원에 위헌여부심판의 제청신청(2001카기14127)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(4) 2002헌가3 사건

(가) 제청신청인 노○근은 2000. 11. 28. 주식회사 ▽▽상호신용금고의 이사로 재직하던 자, 신청외 김○원은 위 금고의 과점주주이자 1999. 9. 4.까지 이사로 재직하던 자, 신청외 김 ○은 위 금고의 과점주주, 신청외 김○열·조○헌·김○철·김○섭은 위 금고의 대표이사 또는 이사로 각 재직 중인 자, 신청외 오○자·양○연·양○혁은 위 금고의 이사로 재직하다가 사망한 양○홍의 상속인들이다.

주식회사 한아름신용금고는 2001. 5. 10. ▽▽금고의 예금자들로부터 646, 666,027,991원의 예금채권을 양수하였고, 그 후 한아름신용금고가 2001. 12.

31. 주식회사 정리금융공사에 합병됨으로써, 정리금융공사가 위 예금채권을 포괄승계하였다. 정리금융공사는 서울지방법원에 위 노○근 외 9인을 상대로 상호신용금고법 제37조의3 제1항, 제2항에 의하여 위 양수금 중 일부의 지급을 청구하는 소송(2002가합5878)을 제기하였다.

(나) 이에 제청신청인 노○근은 상호신용금고법 제37조의3 제1항 및 제2항의 위헌성을 주장하면서 서울지방법원에 위헌여부심판의 제청신청(2002카기1966)을 하였고, 위 법원은 2002. 4. 2. 이를 받아들여 위 법률조항에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(5) 2002헌가7 사건

(가) 제청신청인 박○우는 주식회사 ××상호신용금고의 발행주식 52.70%를 보유한 과점주주이자 위 금고의 비상근이사(1998. 1. 13. 면직)이었고, 제청신청인 사회복지법인 ○○은 위 금고의 비상근이사였던(1998. 1. 13. 면직) 자이다. 부실상호신용금고를 정리하기 위하여 예금보험공사에 의하여 설립된 주식회사 한아름신용금고는 예금자보호법이 정하는 바에 따라 ××상호신용금고의 예금자인 주식회사 ○○에게 예금상당액 3,857, 336,332원을 보험금으로 지급하고, 위 예금자로부터 예금채권을 양수받아, 2001. 9. 4. 서울지방법원에 제청신청인들 등을 상대로 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 규정에 의하여 위 양수금의 지급을 청구하는 소송(2001가합53290)을 제기하였다.

(나)이에 제청신청인들은 상호신용금고법 제37조의3 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 서울지방법원에 위헌심판의 제청신청(2002카기570)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(6) 2002헌가9 사건

(가) 제청신청인 대한지방행정공제회는 주식회사 ◇◇상호신용금고의 발행주식 97%를 보유한 과점주주이다. 부실상호신용금고를 정리하기 위하여 예금보험공사에 의하여 설립된 주식회사 한아름신용금고는 예금자보호법이 정하는 바에 따라 ◇◇상호신용금고의 예금자들에게 2001. 5. 21.부터 같은 해 6. 2.까지 예금상당액 61,550,132,452원을 보험금으로 지급하고, 위 예금자들로부터 예금채권을 양수받아, 2001. 11. 3. 서울지방법원에 제청신청인을 상대로 상호신용금고법 제37조의3 제1항에 규정된 과점주주의 연대책임을 물어 위 양수금 중 일부의 지급을 청구하는 소송(2001가합67091)을 제기하였다.

(나) 이에 제청신청인 대한지방행정공제회는 상호신용금고법 제37조의3 제

1항이 위헌이라고 주장하면서 서울지방법원에 위헌여부심판의 제청신청(2002카기179)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(7) 2002헌가12 사건

(가) 신청외 주식회사 한아름상호신용금고는 부실상호신용금고의 정리를 위하여 신청외 예금보험공사에 의하여 설립된 정리금융기관으로서, 신청외 주식회사 ◎◎상호신용금고가 2000. 7. 12. 금융감독원으로부터 영업정지명령을 받게 되자 예금자보호법에 따라 위 ◎◎상호신용금고의 예금자들에 대하여 금68,523,766,676원의 예금상당액을 보험금으로 지급하고 예금자들의 위 ◎◎상호신용금고에 대한 예금채권을 양수하였으며, 그후 위 한아름신용금고는 2001. 12. 31. 주식회사 정리금융공사에 합병됨으로써 위 정리금융공사가 위 예금채권을 포괄승계하였다.

(나) 제청신청인 이○일, 이□일, 이○동, 주식회사 □□(제청신청인 이○동과 그의 혈족들의 소유주식의 합계가 발생주식총수의 100분의 51이상이다)는 자신들이 소유한 위 ◎◎상호신용금고 주식의 합계가 그 발행주식총수의 100분의 51 이상인 과점주주이고, 제청신청인 이○일은 1989. 11. 1.부터, 제청신청인 김○수는 1999. 7. 9.부터, 제청신청인 유○석은 1999. 8. 30.부터 각 2000. 7. 12.까지, 제청신청인 김□수는 1998. 9. 4.부터 1999. 7. 9.까지, 제청신청인 임○채는 1996. 8. 27.부터 1999. 8. 27.까지 위 ◎◎상호신용금고의 이사로 재직한 임원들인 바, 위 정리회사가 이 사건 법조항에 규정된 과점주주와 임원, 퇴임한 임원의 위 ◎◎상호신용금고와의 연대책임을 물어 위 양수금 중 일부의 지급을 청구하는 양수금청구소송(2002가합20242)을 제기하였다.

(다) 이에 제청신청인 이○일외 7은 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하여 서울지방법원에 위헌심판제청신청을 하였고, 같은 법원은 제청신청(2002카기4087)을 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(8) 2000헌바34 사건

(가) 청구인들은 파산자 주식회사 △△의 파산관재인들로서 △△이 1998. 2. 20.부터 1998. 6. 1.까지 사이에 주식회사 ○○상호신용금고의 정기예금 또는 표지어음을 매수하였는데 위 ○○상호신용금고가 1999. 6. 29. 파산선고를 받게 되자, 인천지방법원에 예금보험공사를 상대로 보험금 지급을 구하는 소송(99가합14538)을 제기하였는바, 예금보험공사는 △△이

위 ○○상호신용금고의 과점주주로서 예금자들에게 그 예금채무에 관한 최종적 반환책임을 지고 있어 공사가 예금자로서의 △△에 대하여 예금보험금을 지급한다고 하더라도 다시 과점주주로서의 △△에게 그 지급한 예금보험금의 구상을 구하는 지위에 있게 되어 청구인들의 예금지급요구에 응할 수 없다는 취지로 다투었다.

(나) 이에 청구인들은 그 소송계속 중에 상호신용금고의 과점주주의 연대책임을 규정하고 있는 상호신용금고법 제37조의3에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(99카기16828)을 하였고, 위 법원이 2000. 4. 19. 제청신청을 기각하자, 2000. 5. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정된 것, 이하 “금고법”이라 한다) 제37조의3 제1항과 제2항(이 두 조항을 합하여 이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

제37조의3(임원등의 연대책임)①상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.

②퇴임한 임원(감사를 제외한다)은 퇴임전에 생긴 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 퇴임후 3년 내에는 제1항의 임원과 동일한 책임을 진다.

③항 생략

국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정된 것) 제39조(출자자의 제2차납세의무) ①항 생략

②제1항 제2호에서 “과점주주”라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들을 말한다.

국세기본법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정된 것) 제20조(친족 기타 특수관계인의 범위) 법 제39조 제2항에서 “대통령령이 정하는 친족 기타 특수 관계에 있는 자”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 다만, 주주 또는 유한책임사원이 출가녀인 경우에는 제9호 내지 제13호의

경우를 제외하고 그 남편과의 관계에 의한다.

1.6촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 부계혈족의 처

2.3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀

3. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀

4. 처의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자

5.배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)

6. 입양자의 생가의 직계존속

7. 출양자 및 그 배우자와 출양자의 양가의 직계비속

8. 혼인외의 출생자의 생모

9. 사용인 기타 고용관계에 있는 자

10.주주 또는 유한책임사원의 금전 기타의 재산에 의하여 생계를 유지하는 자와 생계를 함께 하는 자

11.주주 또는 유한책임사원이 개인인 경우에는 그 주주 또는 유한책임사원과 그와 제1호 내지 제10호의 관계에 있는 자들의 소유주식수 또는 출자액(이하 “소유주식수등”이라 한다)의 합계가 발행주식총수 또는 출자총액(이하 “발행주식총수등”이라 한다)의 100분의 50 이상인 법인

12.주주 또는 유한책임사원이 법인인 경우에는 그 법인의 소유주식수등이 발행주식총수등의 100분의 50 이상인 법인(정부가 주주인 경우에는 정부를 제외한다)과 소유주식수등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50 이상인 법인(정부가 주주인 경우에는 정부를 제외한다) 또는 개인

13.주주 또는 유한책임사원 및 그와 제1호 내지 제8호의 관계에 있는 자가 이사의 과반수 이상이거나 그 1인이 설립자인 비영리법인. 다만, 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 20 이상 소유한 경우에 한한다.

2.제청법원의 제청이유와 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 제청법원의 제청이유

(1) 2000헌가5 사건

상호신용금고의 업무범위가 종전의 상호신용계와 신용부금업무 이외에 일반적인 예·적금의 수신업무까지로 확대된 이상 상호신용계와 신용부금에 가입한 거래자 이외에 일반적인 예·적금 거래자에 대해서까지 상호신용금고의 임원이 연대책임을 부담하게 할 특별한 목적을 찾기 어렵다. 행정당국의 적절하고 강력한 감독권의 행사 등을 통하여 상호신용금고의 임원이 상호

신용금고를 건전하게 운영하도록 함이 타당함에도, 상호신용금고의 부실화를 방지하기 위하여 이 사건 법률조항과 같이 임원에 대하여 무과실책임을 지우는 것은 적정한 수단을 벗어난 것이다. 상호신용금고와 거래하는 일반 예·적금 거래자들의 보호라는 공공의 이익을 위해서 상호신용금고의 임원에 대하여 무과실, 연대책임을 지우는 것은 상호신용금고의 임원의 이익을 과도하게 침해하는 것으로 법익의 형평성에도 맞지 않으며, 또한 다른 금융기관과의 차별을 통하여 거래자의 피해를 최소화하는 것이라고 볼 수 없으므로 합리적인 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조에 위반될 뿐만 아니라 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제23조, 제37조 제2항에 위반된다.

(2) 2000헌가6 사건

(가) 이 사건 법률조항은 상호신용금고의 과점주주에 대하여 그 부담액의 한도를 설정하지 아니하고, 분별의 이익 또한 인정하지 아니하여 과점주주 전원에게 회사채무 전부에 대한 무제한의 연대책임을 부담하도록 규정하고 있는데, 이는 채권자 보호라는 입법목적에 비추어 그 수단이 적정하다고 할 수 없고, 다른 대주주와 일정한 친족관계 등에 있어 과점주주로 되었지만 단지 소수의 주식을 소유하고 있을 뿐이거나 회사의 실질적인 운영에 관여하지 못하여, 회사채권자로 하여금 예금 등으로 인한 손해를 입게 할 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 최소침해의 원칙, 법익균형성의 원칙에 위배하여 과점주주의 재산권을 침해한 것이라는 의심이 든다.

(나) 또한 주식의 소유정도 및 그 소유주식에 대한 실질적인 권리행사 여부, 회사의 경영에 대한 사실상의 지배 여부 등 실질적인 요소에 대한 고려없이 과점주주 전원에 대하여 일률적으로 회사채무 전부에 대하여 연대책임을 지게 한 것은 과점주주 상호간에 불합리한 차별을 할 뿐만 아니라, 다른 주주와 일정한 친족관계 등에 있어서 과점주주로 되기는 하였으나 회사경영에 사실상의 영향력을 미치지 못하는 소수의 주식소유자와, 다른 주주와 아무런 관계가 없지만 다수의 주식을 소유하여 회사의 경영에 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 일반주주와의 사이에 있어서도 불합리한 차별을 하여 평등의 원칙에 위반된다는 의심이 든다.

(3) 2001헌가26 사건, 2002헌가3 사건, 2002헌가7 사건, 2002헌가9 사건 및 2002헌가12 사건

2000헌가5 사건 및 2000헌가6 사건의 제청이유와 대체로 같다.

나. 청구인들의 주장( 2000헌바34 사건)

상호신용금고는 주식회사이므로 그 주주는 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하는 유한책임을 부담하고 그밖에 달리 재산상의 의무를 부담시키지 않는 것이 주식회사 제도의 근본원칙임에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 상호신용금고의 과점주주에게만 고의 과실 유무에 상관없이 회사채무에 대한 무제한의 연대책임을 부과하고 있으므로 다른 금융기관과 비교하여 볼 때 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다.

다. 재정경제부장관 및 예금보험공사의 의견

(1)상호신용금고는 비록 금고법 제3조에서 주식회사로 한다고 규정하고 있지만, 그 영세성이나 인적 색채로 인하여 그 실질은 민법상의 조합이거나 상법상의 합명회사 또는 합자회사에 해당한다고 볼 것이다. 그러므로 상호신용금고의 임원과 과점주주가 조합의 조합원, 합명회사의 사원 및 합자회사의 무한책임사원과 마찬가지로 개인의 재산으로써 대외적으로 책임을 부담하는 것은 그 실질에 부합하는 지극히 당연한 것이다. 또한 상호신용금고의 임원과 과점주주는 이 사건 법률조항에 따라 대외적으로 상호신용금고와 연대책임을 부담한다는 사실을 잘 알면서 임원이나 과점주주로 된 것이다.

(2)과거 상호신용금고의 임원이나 과점주주가 허명대출, 도명대출, 차명대출 등의 방법으로 영세서민의 예금을 인출, 횡령함으로써 상호신용금고가 부실화된 사례가 너무 많았다. 입법자는 행정지도의 강화나 국가의 통제·감독만으로는 위와 같은 상호신용금고의 부실화를 막을 수 없다고 판단한 것이고, 이에 따라 이 사건 법률조항이 상호신용금고의 부실화 혹은 사금고화 방지수단으로 행정당국의 감독권의 행사와 병행하여 임원과 과점주주의 예금채무에 대한 연대책임을 인정한 것이므로 수단의 적정성이 없다고 할 수 없다.

(3)연혁적으로나 실질적으로 상호신용금고의 거래실태는 ‘계’의 형태를 띠고 있고, 종래 상호신용금고가 쉽게 설립되어 과점주주 및 임원들의 사금고화되어 있는 것이 현실이다. 이러한 점을 고려할 때, 상행위로 인한 조합채무에 대하여 조합원이 연대책임을 지듯이 상호신용금고의 과점주주나 임원에게 연대책임을 지우는 것은 자의적 차별이 아니다.

(4)이 사건 법률조항은 상호신용금고의 부실화방지 및 서민과 소규모기업의 보호, 그리고 이를 통한 금융신용질서 유지 및 국민경제발전을 추구하려는 공공복리의 차원이나 공익적 필요에서 입법자가 과점주주나 임원의 재산권에 대해 헌법적으로 허용되는 범위 내의 제한을 설정한 것으로서 헌법 제23조의

재산권 규정에 위배되지 않는다.

라. 한아름상호신용금고의 의견(2000헌가5 사건)

(1)은행의 경우 그 설립을 위한 최저자본금으로 250억원 이상이, 종합금융회사는 300억원 이상이 필요한데 반하여, 상호신용금고는 광역시를 제외한 지방의 경우 단 20억원의 자본금만으로도 설립이 가능하다. 그 설립의 실정을 보면, 지역유지 한, 두명이 개인재산을 출연하여 설립하고 임원도 창립자 본인이거나 그 특수관계인인 경우가 대부분이다. 이와 같이 상호신용금고는 소규모의 개인기업의 형태를 띠고 있고, 그 경영진도 대주주의 특수관계인으로 구성되어 있어 그 경영은 대주주 및 임원들에 의해서 전횡되고 있는데도, 그러한 전횡을 견제할 수 있는 견제장치는 전무한 실정이다. 상호신용금고는 법률상 주식회사의 형태를 가지고 있으나, 위와 같이 현실적으로는 개인회사의 형태로 운영되어 대주주 또는 임원들의 사금고나 다름없는 것이다. 따라서 상호신용금고의 경영부실은 곧 임원 및 경영진의 책임과 일치한다고 볼 수 있다.

(2) 상호신용금고는 불특정 다수로부터 예금을 예탁받은 금융기관이어서 그 부실에 따른 사회적 영향력이 상당한 점, 그럼에도 불구하고 사실상 사금고화 된 형태로 운영되고 있다는 점을 감안할 때, 그 법률적 형태가 주식회사라고 하더라도 과점주주나 임원들에게 보다 높은 경영상의 책임을 부여하여 충실한 경영을 하도록 유도할 절대적인 필요가 있다.

(3) 실제 국제통화기금의 구제금융으로 대표되는 1997년 말부터의 경제위기의 여파로 전국의 211개 상호신용금고 중 41개가 퇴출되었고 현재 3개가 퇴출과정중에 있을 뿐만 아니라, 나머지 172개 상호신용금고 중에서 절반 정도는 비아이에스(BIS)비율을 충족시키지 못하며, 그 중 상당부분이 퇴출될 예정이며 퇴출되지 않은 것도 우량 상호신용금고에 흡수통합될 예정이다. 퇴출된 상호신용금고의 경영내용을 보면 단 한건의 예외도 없이 임원들의 방만한 경영과 불법, 부실 대출이 경영부실의 주된 원인이 되고 있다.

마. 정리금융공사의 의견( 2002헌가3 사건, 2002헌가7 사건)

위 재정경제부장관, 예금보험공사 및 한아름상호신용금고의 의견과 대체로 같다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항에 의하여 제한된 기본권

이 사건 법률조항은 상호신용금고(이하 “금고”라 한다)의 임원과 과점주주

에게 법인의 채무에 대하여 연대변제책임을 부과하고 있다. 헌법재판소법 제41조에 의한 위헌법률심판절차와 위 법 제68조에 의한 헌법소원심판절차에서 심판대상인 법률의 위헌성을 판단하는 경우, 위헌제청신청인이나 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상인 법률조항이 헌법에 부합하는가를 심사해야 한다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22 , 판례집 1, 176, 188; 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 862 참조). 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌성심사의 기준이 되는 기본권을 파악함에 있어서, ‘임원과 과점주주’의 관점에 얽매이지 아니하고 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 전반적으로 고려하여야 한다.

(1) 결사의 자유

헌법 제21조 제2항의 ‘결사의 자유’란 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성하거나 또는 이미 결성된 단체에 자유롭게 가입할 수 있는 자유를 말한다. 입법자가 회사법 등과 같이 단체의 설립과 운영을 가능하게 하는 법규정을 마련해야 비로소 개개의 국민이 헌법상 보장된 결사의 자유를 법질서에서 실질적으로 행사할 수 있으므로, 결사의 자유는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 특정 형태의 단체를 설립하기 위하여 일정 요건을 충족시킬 것을 규정하는 법률은, 한편으로는 결사의 자유를 행사하기 위한 전제조건으로서 단체제도를 입법자가 법적으로 형성하는 것이자, 동시에 어떠한 조건 하에서 단체를 결성할 것인가에 관하여 자유롭게 결정하는 결사의 자유를 제한하는 규정이다.

입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.

이 사건의 경우, 주식회사의 형태로서 금고의 원활한 설립과 운영이 가능하기 위해서는 기업활동의 위험부담이 적정하게 나누어 분산되고 주주와 임원의 책임이 한정되어야 할 필요가 있는데, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 바와 같이 임원과 특정주주 등 개인이 법인과 연대하여 기업의 위험을 부담케 하는 경우, 사업에 필요한 자금을 제공할 주주의 모집 및 회사의 기관인

이사회의 구성이 어렵고, 소유와 경영의 분리를 전제로 하여 적임자에게 기업의 경영·관리를 맡기는 방식으로 기업을 운영하는 것이 곤란하다. 따라서 이 사건 법률조항은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서만 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다.

(2) 재산권

헌법은 제23조에서 “재산권”을 보장하고 있고 ‘재산권의 구체적 내용은 법률로써 정한다’고 함으로써, 입법자에 의하여 구체적으로 형성된 재산권만이 원칙적으로 헌법적으로 보호를 받는다는 것을 밝히고 있다.

이 사건의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 구체적 재산권적 지위의 사용·수익·처분 등이 제한을 받는 것이 아니라, 단지 임원과 과점주주의 재산의 감소를 가져올 뿐이다. 결과적으로 재산감소의 효과가 있다고 하여 이를 곧 재산권에 대한 제한으로 볼 수 있는 것은 아니나, 헌법재판소는 종래 다수의 결정에서 재산권의 보호범위를 폭넓게 파악하여 ‘재산 그 자체’도 재산권보장의 보호대상으로 판단하였고, 구체적 재산권적 지위에 대한 제한이 존재하지 않음에도 헌법 제23조의 재산권을 법률의 위헌성을 심사하는 기준으로 삼아 왔으므로, 이 사건의 경우 재산권도 제한된 기본권으로 간주된다.

(3) 행복추구권

행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권으로서, 이 사건에서 제한된 기본권으로서 결사의 자유나 재산권이 고려되는 경우에는 그 적용이 배제된다고 보아야 한다. 헌법 제10조의 보장내용인 ‘일반적 행동의 자유’나, 사적 자치의 원리, 계약의 자유 등이 결사의 영역과 재산권의 영역에서 구체화된 것이 바로 ‘결사의 자유’와 ‘재산권보장’이므로, 행복추구권이 보충적으로 보장하고자 하는 내용은 이미 그와 특별관계에 있는 헌법 제21조 제2항의 결사의 자유와 헌법 제23조의 재산권보장에 의하여 보호된다고 보아야 한다.

(4) 평등권

달성하고자 하는 입법목적에 비추어 본질적으로 다른 것이기 때문에 달리 규율되어야 할 대상을 이 사건 법률조항이 동일하게 규율한다면, 평등원칙의 위반이 문제될 수 있으므로, 평등권은 이 사건 법률조항의 위헌성여부를 판단하는 심사기준으로서 고려되어야 한다.

(5) 소결론

따라서 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 결사의 자유, 재산권 및 ‘평등권’이다.

그런데 이 사건 법률조항의 위헌성여부에 관하여는 의견이 갈라지므로 이를 나누어서 본다.

나. 재판관 윤영철, 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 주선회의 의견

(1) 이 사건 법률조항의 입법배경 및 입법목적

(가) 금고법은 제1조에서 “서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 건전한 지역금융기관으로 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 거래자를 보호함을 목적으로 한다”고 하여 스스로 법의 목적을 규정하고 있다. 금고의 임원과 과점주주의 연대책임을 규정하는 법률조항은 1972년 금고법 제정당시에는 없었으나, 금고법의 시행 후 금고가 경영진의 부실경영으로 말미암아 금고 거래자에게 손해를 끼치는 피해가 빈번하게 발생하자, ‘경영진의 책임경영을 통한 거래자보호’를 목표로 금고법이 1975년 1차 개정되면서 신설된 것이다.

제정 당시의 금고법은 금고의 형태를 “합명회사, 합자회사 또는 주식회사”로 한다고 하면서(제3조), 주식회사인 금고의 이사에 대하여는 주식의 보유를 의무화함으로써(제37조) 금고 경영진의 책임경영을 강조하기 위한 규정을 두었으나 이러한 규정의 실효성이 의문시되자, 1975년의 제1차 개정을 통하여 이사의 주식소유 의무규정은 폐지되고 그 대신 임원과 과점주주에게 보다 강력한 경영상의 책임을 부과하기 위하여 연대책임조항이 신설되었다. 1995년 금고법이 2차 개정되면서 금고의 형태는 주식회사로 단일화되었으나 연대책임조항은 그대로 존속하고 있다.

(나) 이 사건 연대책임조항의 입법목적을 구체적으로 살펴보면, 금고가 대부분 비상장법인이고, 친족, 친지 등을 주주로 하여 구성된 소규모의 폐쇄회사들로서 소유와 경영이 분리되어 있지 않으며, 회사의 경영을 사실상 지배하는 실질적인 운영자인 과점주주는 금고를 사금고(私金庫)화하여 금고의 자금을 유용하는 등의 방법으로 회사의 수익은 자신에게 귀속시키고 그 손실은 회사에 떠넘김으로써 금고가 도산하는 사례가 빈번하기 때문에, 거래자보호 및 신용질서유지라는 공익적 요청에서 ‘금고경영의 책임이 있는 임원과 과점주주’에게 금고채무에 대하여 법인과 연대하여 변제할 책임을 지게 한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 구체적 입법목적은 연대변제의 형태로써 금고

의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 금고의 채권자를 보호하고자 하는 것이다. 금고법 개정에 관한 국회회의록과 이 사건과 관련하여 제출된 이해관계인의 의견을 보더라도, 금고법 개정의 역사는 금고의 부실경영과 금고 사고에 대한 대응책 강구의 역사라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항의 목적이 결과적으로 채권자의 보호에 있다고 하더라도, ‘무조건적인 채권자의 보호’가 아니라 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있다고 할 것이다.

(2) 이 사건 법률조항의 위헌성

이 사건 법률조항이 ‘임원과 과점주주 전원’에 대하여 금고의 채무에 대한 무한연대책임을 규정함으로써 국민의 결사의 자유와 임원·과점주주의 재산권을 충분히 고려하지 아니하고 일방적으로 채권자의 보호만을 강조하여 국민의 기본권을 과도하게 침해하는지 여부 및 평등의 원칙에 위배되는지의 여부를 살펴보기로 한다.

상법상의 원칙인 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙은 헌법상의 원칙이 아닌 법률상의 원칙으로서, 입법자는 공익상의 이유로 이에 대한 예외를 설정할 수 있다(헌재 1997. 6. 26. 93헌바49 등, 판례집 9-1, 611, 624 참조). 단지, 이 경우 상법상 원칙에 대한 예외를 두는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적합하고 필요한 조치에 해당해야 한다는 것이 헌법상의 유일한 요청이다. 위에서 확인한 입법목적이 입법자가 추구할 수 있는 헌법상 정당한 목적임에는 의문의 여지가 없으며, 이 사건 연대책임조항이 위의 입법목적을 달성하는데 기여한다는 것 또한 명백하므로, 수단의 적합성도 인정된다. 그러나 입법자는 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 방법 중에서 국민의 기본권을 가장 적게 침해하는 수단을 택해야 하며, 채권자의 보호뿐만 아니라 임원과 과점주주의 이익도 함께 고려하여 양자의 이익을 적절하게 조화시켜야 한다.

(가) 금고가 비록 제2차 금고법 개정을 통하여 법률상으로는 단일하게 주식회사의 형태를 띠고 있으나 그 실질에 있어서는 아직도 소유와 경영이 분리되어 있지 않고 과점주주가 곧 임원이자 임원이 곧 과점주주인 것이 오늘의 일반적 현상이며, 이 사건 법률조항이 “임원과 과점주주”를 함께 묶어서 규율하고 있는 것도 금고의 이러한 기업현실을 반영한 것이다. 그럼에도 금고를 주식회사로 규정한 이상, 소유와 경영이 분리되는 것이 원칙이므로 ‘과점주주가 아닌 임원’이나 ‘임원이 아닌 과점주주’가 있을 수 있는데, 이 사건 법률조

항은 금고의 경영부실에 대한 실질적 책임이나 관련이 있는지의 여부를 묻지 않고 임원과 과점주주 전원에게 연대변제책임을 부담케하고 있다.

이 사건 법률조항은 그 입법배경에 비추어 볼 때, 금고가 도산하는 경우 원칙적으로, 임원은 부실대출 또는 편법대출 등을 주도하거나 과점주주 등에 의한 무리한 요구에 협조 내지 묵인하는 등으로 금고의 부실경영에 책임이 있고, 과점주주는 사실상 금고의 경영을 지배하여 금고를 사금고화하거나 과점주주로서의 영향력을 이용하여 부실대출 또는 편법대출 등을 임원에게 지시 또는 요구하는 등으로써 금고의 부실경영에 관여하였음을 전제로 하여 연대변제책임을 부과하는 방법으로 그 책임을 묻고자 하는 것이다. 감독기관의 감독권의 강화, 형사처벌의 강화, 부실경영과 채권자의 보호를 위한 법의 다른 규정들만으로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 제대로 달성할 수 없다는 입법자의 현실판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 부실경영을 방지하는 다른 수단에 대하여 부가적으로 민사상의 책임을 강화하는 이 사건 법률조항은 원칙적으로 ‘최소침해의 원칙’에도 부합한다.

(나) 그러나 부실경영에 아무런 관련이 없는 임원이나 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 바가 금고의 경영부실 또는 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다면, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다. 이러한 인적 범위를 넘어서는 입법적 조치는 입법목적에 의하여 정당화되지 않는 과도한 수단이다. 여기서 금고의 임원이나 과점주주가 된 자가 연대책임이란 법적 상태를 사전에 인식하고 그에 동의하였다는 사실은 이 사건 법률조항의 위헌성을 판단함에 있어서 아무런 영향을 미치지 못한다. 법률의 위헌성여부가 그 법률에 의하여 기본권을 제한당하는 개인의 개별적인 동의여부에 달려있을 수 없기 때문이다.

(다) 그런데 임원에 관하여 보면, 등기부에 이사로 등재되었을 뿐 금고의 업무집행을 전혀 분담하지 않은 경우, 부실대출 또는 편법대출 등의 결정과정에서 소외된 경우, 금고의 건전한 경영을 위하여 의무를 다하였으나 IMF의 도래 등 부득이한 사정으로 금고가 도산하는 경우, 금고의 건전경영을 위하여 진력하다가 과점주주와의 갈등으로 스스로 사임하거나 과점주주에 의하여 해임된 경우 등과 같이 부실경영의 책임이 없는 임원이 있을 수 있는데, 이들에

게까지 재직시(금고법 제37조의3 제1항) 및 퇴임 후 3년 동안(금고법 제37조의3 제2항) 금고의 채무에 대하여 연대책임을 부과하는 것은 본래의 입법목적을 넘어 과도한 책임을 부과하는 것이다. 부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다.

(라) 또한 과점주주의 경우에도 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 연대변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다. 과점주주에게 무한변제책임을 부과한 배경을 보면, 1995년 금고의 형태가 주식회사로 단일화될 때까지 금고는 합명회사, 합자회사 또는 주식회사의 형태를 갖추어 설립될 수 있었고, 금고가 어떠한 형태를 취하는가와 관계없이 대부분 금고의 소유와 경영이 분리되어 있지 않다는 현상을 감안하여 금고의 과점주주를 합명회사의 사원, 합자회사의 무한책임사원의 지위와 동일시함으로써 이들과 동일한 책임을 부과한 것이다. 합명회사의 사원과 합자회사의 무한책임사원의 경우 회사채권자에 대하여 연대하여 무한책임을 지며 한편으로는 각 사원이 회사 업무집행의 권한을 가지고 있다는 점에서 사원의 지위(회사의 소유)와 업무집행자(회사의 경영)가 일치하는 특징이 있는데, 금고의 과점주주의 경우에도 소유와 경영이 일치한다고 보고 회사 채권자에 대한 연대책임을 부과한 것이다. 즉 이 사건 법률조항이 과점주주에게 연대책임을 부과한 것은 금고의 형태가 주식회사임에도 불구하고 대부분의 금고의 경우 회사의 소유와 경영이 여전히 분리되지 않고 있는 것에 대한 일종의 안전장치이자 징계조치인 것이다.

그런데 과점주주라고 하여 전원이 예외 없이 금고의 경영에 관여하고 있는 것은 아니며, 아주 적은 비율의 주식만을 소유하면서도 다른 주주와의 친족관계 등으로 형식적으로는 과점주주가 되었지만 금고의 경영에 전혀 관여할 위치에 있지 아니한 자도 있을 수 있는데, 이러한 과점주주에까지 부실경영으로 인한 책임을 묻고자 하는 것은 이 사건 법률조항이 의도하는 바가 아닐 뿐만 아니라 금고법의 전반적인 취지에도 반한다고 할 것이다.

따라서 금고의 ‘모든 주주’가 아니라 유독 ‘과점주주’에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 1998년의 개정으로 신설된 상법 제401조의2의 규정은 지배주주의 독선적인 회사운영과 기업의 경영부실에 대한 대처방안으로서, 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사의 업무집행에 영향력을 미치는 자의 경우 이사가 아니지만 이사와 같은 책임을 지도록 규정하였는데, 이 사건 법률조항에 규정된 과점주주의 연대책임도 바로 이러한 바탕에서 이해되어야 하는 것이다. 이러한 입법배경과 입법목적에 비추어 볼 때, 과점주주의 연대책임은 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하는 자’에 제한되어야 할 것이다.

(마) 또한 이 사건 법률조항은 부실경영에의 관여 여부를 고려함이 없이 모든 임원과 과점주주에 대하여 일률적으로 금고의 채무에 대하여 연대책임을 부과함으로써 임원들간 및 과점주주들간에 불합리한 차별을 하고 있다. ‘금고의 부실경영의 방지 및 채권자의 보호’란 입법목적에 비추어 볼 때, ‘부실경영의 책임이 있는 임원과 그렇지 않은 임원’, ‘금고경영에 영향력을 행사하는 과점주주와 그렇지 않은 과점주주’는 본질적으로 다른 것인데도, 이 사건 법률조항은 모든 임원과 과점주주들을 동일하게 취급하여 연대책임을 부담케 하므로, 평등원칙에도 위반된다.

(바) 그렇다면 이 사건 법률조항은 실현하고자 하는 입법목적에 비추어 그 적용범위를 ‘부실경영의 책임이 있는 임원’ 및 ‘금고경영에 영향력을 행사한 과점주주’로 제한해야 함에도 불구하고, 임원과 과점주주 전원에 대하여 예외없이 금고의 채무에 대하여 연대책임을 부담케하고 있으므로, 그러한 점에서 국민의 기본권인 결사의 자유, 재산권을 과도하게 침해하고 평등원칙에도 위반된다.

이 사건 법률조항의 위헌성에 관하여는 위 재판관 6인이 의견을 같이 하나, 결정의 주문형태에 관하여는 의견을 달리하므로 아래에서는 이를 나누어 보기로 한다.

(3)재판관 윤영철, 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권성의 한정위헌의견

위에서 살펴 본 바와 같이, 임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영의 책임이 없는 임원 및 금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어, 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로, 과점주주의 범위는 ‘금고의 경영에 영향

력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자’로 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 그 범위를 넘어서 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서는 헌법에 위반된다 할 것이다.

(4) 재판관 주선회의 헌법불합치의견

이 사건 법률조항은 “상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.”고 하여 사실상 다른 해석의 여지가 없도록 일의적으로 명백하게 규정하고 있다. 즉 이 경우 입법자는 ‘상호신용금고의 모든 임원과 과점주주는 연대책임을 져야 한다’고 명확하게 밝히고 있는 것이다. 합헌적 법률해석의 출발점이자 한계는 법규정의 법문이라는 점을 감안한다면, “임원과 과점주주”를 “부실경영의 책임이 있는 임원과 금고의 경영에 영향력을 행사한 과점주주”로 한정하여 해석하는 것은 일의적인 법문의 한계를 벗어나는 무리한 해석이자 법문에 드러난 입법자의 객관적 의사를 무시하고 실질적으로 헌법재판소가 임의로 새로운 입법을 하는 것과 다름없는 것이다. 헌법재판소가 입법권에 대한 존중이라는 이름아래 무리한 법률해석을 통하여 문제되는 법률의 효력을 유지시킨다면, 오히려 입법자의 형성권이 침해될 위험이 있다.

이러한 경우에는 차라리 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 함으로써 법규정의 위헌성만을 확인하고 입법자에게 법률의 위헌성을 제거할 의무를 부과하여 입법자로 하여금 조속한 시일 내에 헌법재판소

결정의 취지를 살려 새로이 입법하도록 하는 것이 오히려 헌법적으로 바람직하다. 따라서 이 사건의 경우 헌법불합치결정을 해야 한다고 생각한다.

다. 재판관 권 성의 보충의견

심판대상조항이 결사의 자유와 재산권을 과도하게 침해하여 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 보는 다수의견의 이유에 동의하면서 조금 다른 측면에서 파악되는 두가지의 위헌 이유를 다음과 같이 보충하고자 한다.

(1)구 상호신용금고법은 그 총칙 제3조에서 상호신용금고는 주식회사로 한다고 규정하면서도 그 보칙 제37조의3에서는 주주의 유한책임을 부정함으로써, 상호신용금고라는 회사의 명칭과 실질을 완전히 괴리되게 하고 있다. 주주의 유한책임은 주식회사의 본질적 요소이기 때문이다.

이와 같이 회사의 명칭과 실질을 불일치시키는 것은 국민에게 혼란을 일으키고 낭패감을 갖도록 하는 폐단을 가져온다. 이러한 폐단은 고래의 정명론(正名論)으로부터 다음과 같이 지적되어 왔다.「그러므로 왕자가 명칭을 제정하면 명칭이 정하여짐으로써 실물(實物)들이 분별되고, 그리하여 올바른 도가 행하여지고 뜻이 통하게 되면 곧 신중히 백성들을 다스리어 한결같은 생각을 갖게 만드는 것이다. 그러므로 말을 분석하여 멋대로 명칭을 만들어냄으로써 올바른 명칭을 혼란시키어 백성들로 하여금 의혹을 지니게 하면 사람들은 논쟁과 소송을 많이 하게 될 것이니, 곧 이런 것을 두고서 크게 간악한 자(大姦)라 말하는 것이며, 그의 죄는 사신의 증표인 부절(符節)이나 도량형기를 멋대로 만든 것과 같다.」1)

물론 입법권은 재량의 권한을 갖는다. 그러나 그렇다고 하여 법의 이름으로 하면 무엇이든 할 수 있는 것은 아니다. 재량의 한계가 있음은 당연하다. 오늘날 헌법상의 기본원칙의 하나로 시인되고 있는 실질적 법치주의의 이념도 이러한 입법의 한계를 규정하는 역할을 한다. 형식과 내용이 정당하지 못한 법률(lex)은 정당한 법(jus)이 아니기 때문이다.2)겉과 속이 다른 것도 여기에 해당한다.

과점주주도 주주라고 하면서 그 주주의 유한책임을 부정한다면 이 회사는 더 이상 주식회사가 아니고 이것은 바로 합자회사이거나 아니면, 비과점지위에 있는 일부 사원의 책임이 감경된 합명회사에 불과할 따름이다. 상법 제19

조 및 제20조에 의하면 주식회사가 아닌 자는 주식회사라는 상호를 사용할 수 없게 되어 있다. 그럼에도 불구하고 구 상호신용금고법은 법만능주의의 기치하에 입법의 재량이라 하여 주식회사가 아닌 것에 주식회사의 간판을 달게 하는 잘못을 범한 셈이다. 이것은 국가의 법체계를 문란시키고 국민을 당혹케 하는 정당치 못한 법률이다.

어떤 규정이 입법목적의 달성에 기여하는 수단으로 평가되면 그 규정은 특별한 사정이 없는 한, 헌법상의 과잉금지의 원칙의 한 내용을 이루고 있는 수단의 적합성원칙을 준수한 것으로 보는 것이 보통이다. 그러나 이것은 입법목적 달성의 효율성만을 평가하는 것이므로 온전한 것이 되지 못한다. 수단으로 채택된 것이 적어도 법률규정인 이상 이 수단은 효율성 이외에 정당성을 동시에 갖추어야만 할 것이다. 가령 문제의 법률이 국민을 당혹케 하는 요소를 일부 포함하고 있다면 이 법률은 수단으로서의 정당성을 결하고 있는 것이고 따라서 수단으로서의 적합성을 인정받을 수 없다.3)

이 사건에서 보면 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항 및 제2항은 앞에서 본 바와 같이 국민을 당혹케 하는 요소를 포함하고 있으므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 정당한 수단이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 과잉금지의 원칙에 어긋난다.

(2)헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처분을 받지 아니한다”라고 규정하고 있고 이것이 소위 연좌제를 금지하는 규정이라는 것은 누구나 인정하고 있는 것이며 이 규정의

정당성의 근거가 되는 것이 자기책임(自己責任)의 원리라는 것 또한 모두 인정하고 있는 것이다.4)자기책임의 원리는 민, 형사를 막론한 모든 법적 책임의 기본원리이고 더 나아가 문명사회에서 인간의 행위를 평가하는 기본원리의 하나임을 누구도 부정할 수 없기 때문에, 자기책임의 원리는 명문의 규정 유무를 떠나서 당연히 헌법상의 기본원칙이 될 뿐만 아니라 문명을 징표하는 헌법 이전의 선험적 가치기준이 되는 것이다. 이 사건에서 문제가 된 주주의 유한책임이라는 것도 실은 위에서 본 바와 같은 자기책임의 한 유형이라고 보아야 한다. 그러므로 국가는 자기책임의 원칙을 존중하고 보장하는 것과 같은 정도로 주주의 유한책임의 원칙에 대하여도 존중과 보장의 의무를 진다고 볼 것이다. 따라서 이러한 원칙에 대한 제한이 과잉금지의 원칙에 어긋난다면 그 제한은 위헌이 될 것이다.

이 사건에서 보면 구 상호신용금고법은 부실경영에 책임이 있는 자와 없는 자를 구별하려는 아무런 노력도 없이 간단히 모든 임원과 과점주주에게 예금 등의 채무에 대한 연대책임을 일률적으로 부과하고 있는데 이것은 예금자 보호라는 목표의 손쉬운 달성에 치중한 나머지 헌법상의 자기책임의 원리를 과도하게 제한하는 것이므로 위헌이라고 볼 것이다. 과도한 제한이라고 보는 구체적인 이유는, 심판대상조항이 결사의 자유와 재산권을 과도하게 침해하여 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 보는 다수의견이 그 이유로 제시한 위헌의 논증과 동일하므로, 이를 원용하고 중복된 설명을 생략한다.

라.재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 의견

(1)먼저, 우리는 이 사건 법률조항에 대하여, 연대책임을 부담하는 과점주주와 임원의 범위를 제한하는 형식의 결정을 하는 것이 타당하지 않다고 본다.

다수의견은, “임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 단지 부실경영의 책임이 없는 임원 및 금고의 경영에 영향력을 행사하지 아니한 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한한다면 그 위헌성이 제거될 수 있다.”고 한다. 이는 어떤 법률 중의 일부 위헌적인 적용범위를 배제함으로써 그 법률의 위헌성을 제거하는 주문의 방식으로 보인다. 이러한 주문방식은 헌법이론적으로 합헌적 법률해석의 원리에 근거하는 것이다. 합헌적 법률해석

이란 어떤 법률조항에 다의적인 해석가능성이나 다양한 적용범위가 있을 때 일반적인 해석방법이 허용하는 범위내에서 위헌적인 요소를 배제하고 합헌적인 의미 또는 적용범위를 가려내는 것을 의미한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 , 판례집 1, 131, 146-148; 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49, 62; 헌재 2000. 7. 20. 98헌바74 , 판례집 12-2, 68, 76참조).

그런데 이 사건 법률조항은 “상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 법문상 분명하게, 금고의 임원과 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 임원이나 과점주주가 금고의 경영에 실제로 관여하였는지, 금고의 부실경영에 귀책사유가 있는지 등의 사정을 일체 묻지 않고 연대책임을 지우겠다는 것이 입법자의 의도인 것이다. 이와 같이 이 사건 법률조항의 내용이 일의적이고 명백한 이상 이 사건 법률조항에 대하여는, 부실경영의 책임이나 경영에의 영향력 행사 유무 등의 사정을 따로이 고려할 것은 아니고 일률적으로 예금채무에 대하여 연대책임을 지우는 것이 과연 과도하여 위헌인지 여부를 판단하는 것에 그쳐야 한다. 따라서 헌법재판소가 ‘부실경영에 책임이 없는’ 임원이나 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하지 아니한’ 과점주주에 대하여는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 선언하는 것은 법문의 한계를 벗어난 무리한 해석이며, 무과실 책임을 지우려는 입법자의 투명한 객관적 의사를 뒤집고 이 사건 법률조항을 과실책임으로 전환시키는 것이어서 실질적으로는 새로운 입법을 하는 것이나 다름없다. 이러한 경우에는 차라리 단순히 위헌결정을 함으로써 입법자로 하여금 새로이 입법할 기회를 주는 편이 오히려 입법권을 존중하는 한편 권력분립원칙에 부합하는 길이 될 것이다.

(2)다음으로 우리는 이 사건 법률조항 중 과점주주에 관한 부분은 예금자 보호라는 입법목적을 위하여 불가피하나, 임원에 관한 부분은 지나치게 가혹하여 위헌이라고 본다.

(가)먼저, 이 사건 법률조항의 목적은 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있는 것이 아니라, ‘책임재산을 늘려 채권자를 보호’하는 데에 있다고 보아야 한다.

이 사건 법률조항은 위에서 본바와 같이 부실경영에 대한 귀책사유 등과 같은 아무런 부가적 요건 없이 금고의 임원과 과점주주로 하여금 금고의 예

금채무에 관하여 연대책임을 지우고 있는 것임이 법문상 분명하다.

물론 금고 경영의 건실화와 예금자의 보호 문제는 불가분의 밀접한 관계에 있는 것이 사실이다. 그러나 금고법의 전반적 입법목적과 이 사건 법률조항의 직접적 입법목적은 구분되어야 한다. 금고법은 동일인에 대한 대출한도의 제한(제12조), 지급준비자산의 보유 강제(제15조), 차입의 제한(제17조), 채무보증 또는 담보제공의 금지(제18조의2) 등 건실한 경영을 위한 제도적 장치를 두고 있지만, 그럼에도 불구하고 현실적으로 금고의 부실과 도산은 끊이지 않아, 이로부터 예금자 등의 채권자를 보호하기 위하여는 최후의 담보책이 필요하였고, 이에 입법자는 과점주주와 임원에게 무과실 연대책임을 부과하는 이 사건 법률조항을 신설한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 직접적 입법목적은 부실경영의 책임과는 무관하게 무과실 연대책임을 부담케 함으로써 책임재산을 늘려 채권자를 보호코자 하는 데에 있다고 보는 것이 법률조항의 객관적 내용이나 입법의 연혁에도 부합한다. 부실경영의 방지라는 관점은 이 사건 법률조항에 관한 한 간접적, 부수적인 관련성을 가질 뿐이다.

(나)과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하는 것은 소유와 경영이 분리되지 않고, 금고운영에 있어 과점주주가 지배적 영향력을 미치고 있는 현실에서 예금채권자를 보호하기 위한 불가결한 조치라 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

금고는 사채라는 사금융을 제도금융으로 편입하고자 하는 취지에서 탄생하였고, 초기에는 상호신용계나 상호부금 등만을 그 업무로 하였으며, 회사의 형태도 합명회사, 합자회사, 주식회사로 다양하였다. 그러다가 1995년 금고법의 개정으로 금고의 형태를 주식회사로 단일화하고 그 최소자본금도 상향조정하였으며, 취급업무도 일반 예·적금, 대출업무 등으로 확대하였다.

그러나 다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이, 주식회사라는 법적 형태에도 불구하고 금고는 친지 등을 주주로 하여 구성되는 소규모의 폐쇄회사로서의 성격을 탈피하지 못하였고, 금고의 과점주주는 회사의 경영을 사실상 지배하면서 금고를 사금고화하여 금고의 자금을 유용하는 등의 방법으로 금고의 수익은 자신에게 귀속시키고 그 손실은 금고에게 떠넘김으로써 금고의 부실을 초래하는 사례가 많았으며, 그로 인한 피해는 금고와 거래한 서민과 소규모기업에게 고스란히 돌아가게 되었다.

입법자는 이러한 현실에서 금고법의 다른 규정이나 감독기관의 감독권의 강화, 형사처벌 등의 수단으로는 거래자 보호 및 신용질서 유지라는 목적을

효율적으로 달성할 수 없다고 보았다. 그리하여 과점주주가 금고를 사실상 지배하는데도 책임의 면에서는 주식회사라는 법인격 뒤에 숨어 버리는 것을 차단하고, 예금채권 등의 최후의 담보인 책임재산을 늘리기 위하여는 경영부실의 책임유무를 떠나 과점주주에게 일률적으로 연대책임을 지우는 것이 불가피하다고 보았던 것이다.

다수의견은 과점주주라 하더라도 금고의 경영에 직접 관여하지 않은 과점주주가 있을 수 있다면서, ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한’ 과점주주에게만 책임을 물어야 한다고 한다. 그러나 경영을 지배하는 과점주주는 말할 것도 없고, 그렇지 않은 과점주주라 하더라도 이들은 가족관계, 고용관계 등의 특수관계에 있으면서 지배주주의 지분을 분산소유하고서 금고의 수익을 분배받는 경우가 많다는 점, 그렇지 않다 하더라도 적어도 그 주식 보유를 통하여 지배주주의 경영지배에 일조한다는 점을 중시한다면 그들에게 책임을 지운다 하더라도 예금자 등과의 손해의 공평부담이라는 견지에서 반드시 과도하다고 보기 어렵다.

또한 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하였는지 여부’라는 다수의견이 제시하는 기준은 그다지 명백하지 않다. ‘주주권을 실질적으로 행사’ 한다는 의미나 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여’ 라는 의미가 과연 법규범의 수범자나 법집행자에게 적정한 예측가능성을 제공할 수 있는지는 자못 의심스럽다.

위 다수의견의 논리의 근저에는 소유와 경영의 분리라는 주식회사의 법리가 금고에 대해서도 그대로 관철되어야 한다는 인식이 잠재되어 있다. 그러나 ‘소유와 경영의 분리’, ‘주주유한책임의 원칙’은 헌법상의 원칙이 아닌 법률상의 원칙에 불과하므로, 입법자는 그러한 법리나 원칙에 얽매이지 않고 회사의 형태와 회사 구성원의 책임을 어떻게 결부시킬지에 관하여 입법정책적인 결정을 내릴 수 있다(헌재 1997. 6. 26. 93헌바49 등, 판례집 9-1, 611, 624 참조).

금고법 제3조는 “상호신용금고는 주식회사로 한다”고 규정하고 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항에 의하여 금고의 과점주주는 무과실 연대책임을 부담하게 되었다. 이를 통하여 입법자는 회사의 법적 형태는 주식회사이지만, 예금채권자 보호를 위하여 예금채무에 관한 한 과점주주에게 유한책임이 아니라 합명회사의 사원과 같은 무한책임을 지우는 특수한 형태의 회사를 구상한 것인데, 금고제도의 연혁과 역사, 금고의 소유나 지배구조의 특이성, 금고의 현실적 운영실태 등 금고가 지니고 있는 여러 특수성에 비추어 보면 이러한 특수한 회사형태를 고안해 낸 것이 입법정책적 재량의 한계를 벗어난 것

이라고는 도저히 볼 수 없다.

(다)과점주주의 경우와는 달리, 금고의 임원에게 일률적으로 무과실 연대책임을 지우는 것은 입법목적 달성에 필요한 이상으로 과도한 부담을 지우는 것으로서 헌법에 위반된다.

금고의 과점주주와 임원은 그 지위와 책임의 면에서 근본적으로 다르다. 위에서 본바와 같이 과점주주는 금고의 소유자, 지배자이므로 그 재산을 예금채권자를 위한 책임재산으로 확보하여 두는 것이 정당화될 수 있다. 이에 반하여 금고의 임원은, 과점주주로서 임원을 겸하고 있는 경우를 별론으로 하고, 금고의 단순한 피용자에 불과하다. 따라서 금고의 소유자인 과점주주의 책임과 피용자에 불과한 임원의 책임은 그 성격과 정도에 있어서 같을 수도 없고, 같아서도 아니된다. 그런데도 불구하고 이 사건 법률조항은 금고의 임원과 과점주주간에 존재하는 이러한 차이를 무시하고 일률적으로 똑같은 책임을 부과하고 있는데, 소유나 경영지배와 아무런 관련없는 순수경영인에게 합명회사의 소유자인 사원과 같은 무과실 연대책임을 지우는 것은 아무리 입법목적이 정당하다 하더라도 지나치게 가혹하다 아니할 수 없다. 임원이 그 임무해태로 말미암아 금고의 부실을 초래한 경우에는 상법상의 과실책임 추궁이 가능하다(상법 제399조, 제401조)는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 임원에게는 과실책임만을 추궁하는 것이 전문 경영인의 확보라는 정책적 관점에서도 바람직하다.

다만 임원에 관한 부분이 과잉금지의 원칙에 어긋나 위헌성이 있다 하여 다수의견과 같이 책임을 부담하는 임원의 범위를 제한하는 형식의 결정은 타당하지 않다는 점은 이미 밝힌 바와 같다.

4 결　론

이 사건 법률조항 중 “과점주주”에 관한 부분에 대하여는 재판관 5인이 한정위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견, 재판관 3인이 합헌의견인데, 한정위헌의견은 질적인 일부위헌의견이기 때문에 위헌결정의 일종인 헌법불합치의견도 일부위헌의견의 범위 내에서는 한정위헌의견과 견해를 같이 한 것이라 할 것이므로, 이를 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 위헌결정의 정족수에 도달하여 한정위헌결정을 선고하기로 한다.

이 사건 법률조항 중 “임원”에 관한 부분에 대하여는 재판관 5인이 한정위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견이고, 재판관 3인이 단순위헌의견인바, 어느 쪽도 독자적으로는 위헌결정의 정족수에 이르지 못하였으나, 단순위헌

의견과 헌법불합치의견도 일부위헌의견의 범위내에서는 한정위헌의견과 견해를 같이 한 것이라 할 것이므로, 이를 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 위헌결정의 정족수에 도달하여 한정위헌결정을 선고하기로 한다(헌법재판소법 제40조, 법원조직법 제66조 제2항 참조).

이에 주문과 같이 결정한다.