소는 위 손해배상청구권이 성립한 2009. 9. 4.로부터 5년이 경과한 후인 2015.

12. 14. 비로소 제기되었음이 기록상 명백하여, 위 국가배상청구권은 이 사건 소 제기

전에 이미 시효로 소멸하였다고 볼 것이다)』

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을

같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이

판결한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%

의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 제5면 제15행의 '3. 판단'을 '4. 판단'으로, 제9면 제12행의 '마'를 '바'로, 같은 면 제16행의 '4. 결론'을 '5. 결론'으로 각 고치고, 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단 부분

○ 제1심 판결문 제9면 제11행의 아래에 다음 '마'항을 추가한다. 『마. 원고는, 피고 산하 기관인 기획재정부 및 국세청이, 비거주자에 대하여는 1세대 1주택의 장기보유특별공제율을 적용할 수 없다는 내용의 이 사건 예규를 제정하고 계속적・반복적으로 그와 같이유권해석하여 온 행위 자체가 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반한 것이고, 원고로 하여금 이 사건 예규에 따라

양도소득세를 신고・납부하도록 사실상 강제함으로써 결과적으로 원고에게 손해를 가하였으므로 불법행위에 해당한다는 취지의 주장도 하고 있는 것으로 보인다.

살피건대, 일반적으로 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등

- 3 - 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수있는데다가 이에 대한 선례나 학설・판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의

여지가 있는 경우, 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다 할 것인바(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 등 참조), 이 사건의 경우 역시 이 사건 예규 또는 그와 같은 취지의 행정청의 유권해석이 나중에 2011. 7. 14. 선고된 대법원 2009두21147 판결에서 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 이 사건 예규 등이 위법한 것으로 평가되게 되었다는 사정만으로는 이 사건 예규를 제정하거나 이 사건 예규에서 규정한 바와 같이유권해석한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 소득세법은 제121조 제2항에, '다만, 제119조 제9호에 따른 소득이 있는 비거주자로서 대통령령으로 정하는 비거주자에게 과세할 경우에 제89조 제1항 제3호 및 제95조 제2항 표 외의 부분 단서는 적용하지 아니한다'는 단서 규정을 추가함으로써, 비거주자에 대한 1세대 1주택 장기보유특별공제율 적용을 - 4 -

배제하였음을 알 수 있을 뿐이다).

원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.』

○ 제9면 제15행의 '아니한다'와 ']'의 사이에 다음을 추가한다. 『(원고 주장과 같이 대법원 2009두21147 판결이 선고되기 전에는 원고가 1세대 1주택의 장기보유특별공제율을 적용받을 수 있다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 그와 같은 경우가 원고의 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 보기는 어렵다 할 것인바, 가사 원고가 주장하고 있는 국가배상청구권이 인정된다 하더라도, 이