2. 피고가 원고 CCC에 대하여, 2010. 1. 2. 한 2006. 5. 31.자 증여분 증여세(본세) 2,067,090원의 부과처분과 2013. 3. 1. 한 위 증여분 증여세(가산세) 1,150,120원의 부과처분을 모두 취소한다.

3. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 5/6는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 당사자의 지위 등

1) 원고 AAA는 1996. 1.경부터 DD대학교 의과대학 약리학 교수로 근무하고 있고, 2003. 8.경 신약개발 등을 목적으로 설립된 비상장법인인 주식회사 EE(이하 'EE'라 한다)의 대표이사로 취임하였으며, EE의 최대주주(2005년말 지분 24.79%)이다. 원고 CCC은 원고 AAA의 동생으로 2003년부터 2005년까지 EE의 경영기획실장으로 근무하였다.

"2) 원고들은 EE의 주주들로서 2006. 5. 31. EE와 코스닥상장법인 주식회사 FF(이하FF'라 한다) 사이에 2006. 3. 20. 체결된 주식의 포괄적 교 환계약(이하 '이 사건 포괄적 교환계약'이라 한다)에 따라 원고들이 소유하던 EE 주식을 FF에게 양도하고, 그 대가로 FF 신주를 교부받았다.",나. 이 사건 제1처분

1) 원고 AAA는 2003. 8. 25. 자신의 형인 GGG으로부터 EE 주식 124,993주를 1주당 5,000원으로 평가하여 624,965,000원에 매수하였다.

"2) 피고는 위 EE 주식의 시가를 2003. 10. 30.자 유상증자 발행가액인 1주당 10,000원으로 보고, 원고 AAA가 특수관계인인 GGG으로부터 시가보다 저가로 주식을 취득함으로써 시가와 대가의 차액에서 1억 원을 공제한 524,965,000원을 증여받은 것으로 판단하여, 2010. 1. 8. 원고 AAA에게 증여세 134,385,300원(본세 95,989,500원，가산세 38,395,800원)을 부과하였다가, 2013. 3. 1. 위 가산세 부과처분 을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하이 사건 제1처분'이라 한다).",다. 이 사건 제2처분

피고는 원고 AAA가 2004. 11. 26. EE 주식 12,757주를 1주당 100,000원으로 평가하여 강HH 등에게 양도하였다고 보고，2010. 1. 8. 원고 AAA에게 2004년 귀속 양도소득세 192,894,870원(본세 120,303,650원, 가산세 72,591,222원)을 부과하였다가, 위 가산세 부과처분은 직권취소하였다(이하 '이 사건 제2처분1이라 한다).

라. 이 사건 제3처분

1) 원고 AAA는 이 사건 포괄적 교환계약에 따라 위 원고가 보유하고 있던 EE 발행 주식 127,486주를 FF에 양도하고 FF 발행 주식 7,118,298주를 취득하였다.

2) 피고는 주식의 포괄적 교환에 따른 EE 주식의 양도가 소득세법상 양도에 해당한다고 보고, 2010. 1. 8. 원고 AAA에게 2006년 귀속 양도소득세 1,500,263,110 원(본세 1,083,691,934원, 가산세 416,571,170원)을 부과하였다가, 2013. 3. 1. 위 가산 세 부과처분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하 '이 사건 제3 처분'이라 한다).

마. 이 사건 제4처분

1) 피고는 이 사건 포괄적 교환계약을 통하여 FF가 제3자 배정방식의 유상 증자를 하는 형식으로 원고 AAA에게 FF의 신주를 배정하였다고 보고, FF 주식의 1주당 교환가액 1,993원과 상속세 및 증여세법(이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 시행령 제29조 제3항에 따른 증자 후 1주당 주식가액 2,381원의 차액인 1주당 388원을 상속세및증여세법 제39조 제1항 다목에 규정한 증여이익으로 판단하였다.

"2) 이에 따라 피고는 2010. 1. 8. 원고 AAA에게 증여세 1,477,696,690원(본세 943,431,460원，가산세 534,265,230원)을 부과하였다가, 2013. 3. 1. 위 가산세 부과처 분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하이 사건 제4처분'이라 한다).",바. 이 사건 제5처분

"피고는 EE의 대표이사인 원고 AAA가 2005. 8. 3. 최II으로부터 당시 1주당 가액이 160,000원인 EE 주식 41,510주를 3억 5,000만 원에 취득하여, 위 주식의 시가와 취득대가의 차액에서 3억 원을 공제한 5,991,600,000원을 증여받았다고 보고，2010. 8. 2. 원고 AAA에게 증여세 4,275,739,170원(본세 2,535,800,000원，가산세 1,739,939,170원)을 부과하였다가，2013. 3. 1. 위 가산세 부과처분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하이 사건 제5처분'이라 한다).",사. 이 사건 제6처분

"피고는 원고 AAA가 위 바.항 기재와 같이 최II으로부터 증여받은 EE 주식 41,510주 중 13,210주를 2005. 8. 9. 원고 CCC에게 다시 증여하였다고 보고, 위 주식의 시가를 1주당 160,000원(2005. 8. 5.자 한JJ와 박KK 사이의 매매사례가액)으로 보아, 2010. 1. 2. 원고 CCC에게 증여세 1,124,190,450원(본세 683,440,000원, 가산세 440,750,450원)을 부과하였다가，2013. 3. 1. 위 가산세 부과처분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하이 사건 제6처분1이라 한다).",아. 이 사건 제7처분

"피고는 원고 CCC이 김LL 명의로 보유 중인 EE 주식 14,804주를 2005년 도에 타인에게 양도하였으나 양도소득세를 신고하지 않았다는 이유로 위 주식을 1주당 160,000원으로 보고, 2010. 2. 1. 원고 CCC에게 2005년 귀속 양도소득세 17,658,380 원(본세 11,899,180원，가산세 5,759,200원)을 부과하였다가, 2013. 3. 1. 위 가산세 부과처분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하이 사건 제7처분' 이라 한다).",자. 이 사건 제8처분

1) 원고 CCC은 김LL 명의로 EE 주식 13,210주와 유상증자로 5,600주를 취득하여 합계 18,810주를 보유하다가 2005년 14,804주, 2006년 3,000주를 각 양도하고, 남은 EE 주식 1,006주가 2006. 5. 31. 이 사건 포괄적 교환에 따라 FF 주식 56,171주로 교환되었다.

2) 피고는 이 사건 포괄적 교환계약을 통하여 FF가 제3자 배정방식의 유상 증자를 하는 형식으로 원고 CCC에게 FF의 신주를 배정하였다고 보고, FF 주식의 1주당 교환가액 1,993원과 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항에 따른 증자 후 1 주당 주식가액 2,361원의 차액인 1주당 388원을 상속세및증여세법 제39조 제1항 다목에 규정 한 증여이익으로 판단하였다.

3) 이에 따라 피고는 2010. 1. 2. 원고 CCC에게 증여세 3,217,210원(본세 2,067,090원, 가산세 1,150,120원)을 부과하였다가，2013. 3. 1. 위 가산세 부과처분을 직권취소하고 다시 같은 금액의 가산세를 부과하였다(이하 1이 사건 제8처분'이라 한 다).

차. 전심절차의 이행

원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 이 사건 제1, 2, 3, 4처분은 2012. 3. 20., 이 사건 제5처분은 2012. 3. 8., 이 사건 제6, 7, 8처분은 2012. 3. 30. 각 기각되었다.

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제1，2, 13, 21호증，을 제14 내지 16호증(가지번호 포 함)의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 이 사건 제1처분의 적법 여부

가. 원고 AAA의 주장

피고가 EE 주식의 시가를 1주당 10,00◦0원으로 본 것은 매매 직후 이루어진 유상증자에서 신주 발행가액을 10,000원으로 하였다는 점에 근거한 것이나 상속세및증여세법 시행령 제49조 제1항에서 시가로 인정할 수 있는 가액은 매매 ・감정・수용・경매 또는 공매에서 확인된 가액을 의미하는 것이고, 여기에 열거되지 아니한 유상증자에서 정해 진 발행가액을 매매사례가액으로 보아 시가로 볼 수는 없다. 객관적 교환가치가 반영 된 정상적인 거래의 매매사례가 없는 경우이므로 상속세및증여세법 제61조 내지 65조에 의한 보충적 평가방법에 의하여 산정하여야 한다.

나. 관계법령

별지 (1) 기재와 같다.

다. 판단

"구 상속세및증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제60조 제 1항은이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또 는 증여일(이하 평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다'고 규정하고，제2항은 1제 1항의 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령 이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다'고 규정하고 있는바，위 법의 문언상 시가가 수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것에 한정되는 것은 아니라할 것이고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두5098 판결 참조)，이 사건 주식과 같은 비상장주식의 경우에도 객관적인 교환가치를 적정하 반영한 거래 실례가 있는 경우에는 이를 시가로 볼 수 있다.",따라서 EE의 2003. 10. 31.자 유상증자시 발행가액을 2003. 8. 25. EE 주식의 시가로 볼 수 있는지 에 관하여 본다.

"을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, EE와 신기술투자조합 Most-7 의 업무집행사원인 MM는 2003, 10. 28. 'EE는 본 계약 후 7일 이내에 액면가 5,000 원의 기명식 전환상환우선주 40,000주를 1주당 발행가 10,000원으로 유상증자 결의하 고 MM에 40,000주를 배정하기로 한다. MM는 EE가 배정한 주식을 인 수하며 당해 인수금액은 총 4억 원으로 한다.'는 내용의 우선주인수계약을 체결한 사 실, EE는 2003. 10. 31. 유상증자를 실시하여 MM에게 EE 주식을 1주 당 10,000원에 40,000주를 발행하여 주고 4억 원을 조달받은 사실, 위 유상증자 당시 EE 부사장으로 근무한 나TT 작성의 진술서에는 당시 EE가 유상증자를 계획하였으나 개인 주주는 물론 주요 기관 주주인 ㈜NN와 ㈜OO가 모 두 참여를 거절하였고, MM만 투자의사가 있어 1주당 25,000원에 인수하여 줄 것 을 희망하였으나 MM는 액면가로 전환을 요구하여 1주당 10,000원에 약정하게 된 것이며 투자기관의 기업 가치산정에 의해 정해진 것입니다 라는 취지로 기재되어 있는",사실, GGG이 2003. 4.경 EE 직원들의 퇴직금을 GGG 소유 EE 주식으로 1주당 50,000원으로 계산하여 지급한 사실, 아래 3. 다.항에서 살펴보는 바와 같이 원고 AAA는 2004. 11.경 EE 주식을 1주당 100,000원으로 평가하여 강HH 등 에게 양도한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정，즉 위 유상증자시 EE 주식의 발행가액인 1주당 10,000원은 자금투자자인 MM가 EE의 기업가치 및 주식을 평가하여 결정된 것으로 EE와 MM 사이에 체결된 우선주인수계 약의 내용이나 그 체결 경위에 비추어 당시 EE 주식의 실제 시가보다 상당히 낮은 금액으로 결정된 것으로 보이는 점，위 유상증자가 있기 전이나 후에 EE 주 식은 1주당 10,000원이 훨씬 넘는 금액으로 평가된 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 유상증자시의 주식 발행가액 1주당10,000원은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영 한 시가라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 제2처분의 적법 여부

가. 원고 AAA의 주장

원고 AAA는 2004. 11. 26. EE 주식 12,757주를 1주당 100,000원으로 평가하여 강HH 등에게 양도한 사실이 없다. 설령 원고 AAA가 당시 위와 같이 양도 하였다 하더라도 정상적인 매매사례가 없으므로 소득세법상 기준시가에 따라 양도가액 을 산정하여야 함에도 1주당 100,000원의 매매사례가 있다는 것을 전제로 양도소득세를 부과하는 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 (2) 기재와 같다.

다. 판단

구 소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항에 따르면 주식의 양도가액은 양도당시의 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제114조 제4항, 제5항 및 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제176조의2 제1항, 제3항에 의하면，양도 당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미 비된 경우 양도가액을 추계결정 할 수 있고, 그 방법으로 양도일 전후 각 3월 이내에 당해 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액으로 한 다고 규정하고 있다.

갑 제21호증의 7, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AAA는 2004. 11.경 EE 주식을 1주당 100,000원으로 평가하여 강HH에게 3,000 주를, 황PP에게 250주를, 정QQ에게 300주를 각 양도한 사실, 2004. 11.경 당시 EE 부사장인 나TT과 경영기획실장 CCC이 운영자금을 마련하기 위하여 원고 AAA 소유의 EE 주식 8,907주를 원고 AAA의 동의하에 타인에게 양도하였는데 그 구체적인 내역이나 증빙서류는 없는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면㈀원고 AAA가 강HH, 황PP，정QQ에게 양도한 EE 주식의 양도가액은 양도 당시의 실지거래가액인 100,000원으로 보아야 하고, ㈁ 위 EE 주식 8,907주는 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우이므로 양도일 전후 각 3월 이내에 당해 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례 가 있는 경우 그 가액으로 양도가액을 정할 수 있는데，원고 AAA가 2004. 11.경 강RR，황PP, 정QQ에게 EE 주식을 1주당 100,000원으로 평가하여 양도한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 동일성 있는 자산의 매매사례라 할 것이므로，1주당 100,000원을 위 EE 주식 8,907주의 양도가액으로 보아야 한다. 따라서 원고 AAA의 위 주장은 모두 이유 없다.

4. 이 사건 제3, 4, 8처분의 적법 여부

가. 인정사실

1) EE와 FF는 2006. 3. 20. 이 사건 포괄적 교환계약을 체결하였는바, 그 주요한 내용은 아래와 같다.

2) SS은 FF의 주식(액면가 500원) 1주당 평가가액을 1,993원으로，EE의 주식(액면가 5,000원) 1주당 평가가액을 111,281원으로 평가하였으며，그 결과에 따라 FF와 EE의 주식교환비율을 1:55.83592로 하였다.

3) 2006. 5. 31. 이 사건 포괄적 교환이 행해짐에 따라, 원고 AAA는 보유하고 있던 EE 주식 127,486주를 FF에 양도하고 FF 주식 7,118,298주를 취득하였고, 원고 CCC은 김LL 명의로 보유하고 있던 EE 주식 1,006주를 WW에 양도하고 FF 주식 56,171주를 취득하였다.

4) 피고는 FF의 증자 전 1주당 가액을 3,016원으로 산정한 다음 다시 위 3,016원을 기초로 하여 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항의 산식에 따라 증자 후 1주당 평가액을 2,381원으로 산정하여，1주당 증자이익을 388원으로 계산하였다.

5) 원고 AAA가 배정받은 FF 주식 7,118,298주는 코스닥시장상장규정에 따라 주식교환일로부터 3년간 증권예탁원에 보호예수되고, 다만, 주식교환일로부터 2년 이 경과한 경우 매 1월마다 최초 보유주식의 100분의 5에 상당하는 부분까지 매각할 수 있다.

[인정근게 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 3, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 관계법령 별지 (3) 기재와 같다.

다. 이 사건 제3처분에 대한 판단

1) 원고 AAA의 주장

주식의 포괄적 교환의 법적성격은 완전모자회사(지주회사) 관계를 형성하는 조직법 내지 단체법상의 행위이기 때문에 양도소득세 과세대상인 양도에 해당하지 아니 한다. 설령 양도에 해당한다고 보더라도 교환계약서에 표시된 교환가격은 교환대상 주 식 상호간의 교환비율 산정에 중점을 두고 정해지는 것이므로 이를 곧바로 교환대상 주식의 양도가액으로 보아 양도차익을 산정해서는 안 된다. 또한 원고 AAA가 취득 한 FF 주식은 일정기간 증권예탁결제원에 보호예수 되었는바 일정기간 처분이 제한된 주식의 가치를 아무런 제한 없이 자유롭게 처분이 가능한 주식의 가치와 동일하게 평가할 수 없다.

2) 판단

"가) 양도소득세 과세대상인양도' 해당 여부 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 제4항에 서 '구 소득세법'이라 한다) 제88조 제1항은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도，교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조 제1항 제3호 다목은 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인이 아닌 법인의 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득도 자산의 양도에 포함시키고 있으므로, 교환에 의한 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인이 아닌 법인의 주식 등의 양도는 자산의 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 5. 7. 선고 96누16704 판결 등 참조), 주식의 포괄적 교환이 조직법 내지 단체법상의 행 라는 사정만으로 그에 따라 이루어지는 주식의 양도를 자산의 유상 양도에 해당하지 않는다고 보기는 어려우므로，이 에 반하는 원고 AAA의 위 주장은 이유 없다.",나) 주식의 포괄적 교환에 있어서 양도차익의 산정 방법 구 소득세법 제 94조 제 1항 제 3호 다목, 제96조 제 1탕의 규정에 의하면，거래 소에 상장되지 아니한 주식의 양도로 인하여 발생하는 양도소득세를 산정함에 있어 그 양도가액은 양도 당시의 실지거래가액에 의하도록 되어 있고，구 소득세법 시행령 (2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제176조의2 제1항, 제3항에 의 하면, 양도자가 실지 거래가액으로 신고하여야 하는 경우에도 납세자의 장부 등의 증 빙서류가 존재하지 않거나 허위임이 명백하여 실지 거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 양도가액을 양도자가 신고한 실지 거래가액으로 할 수 없고 추계조사의 방법을 적용하여 차례로 매매사례가액, 감정가액에 의하되 이러한 가액이 확인되지 아 니하는 경우에는 기준시가에 의하여야 한다.

살피건대，위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정，즉 이 사건 포괄적 교환 당시 SS이 관련 규정에 따라 EE와 FF의 주식 1주당 가치를 각 평가하였고 그 가치 평가가 객관성을 지니고 있는바，교환가격이 교환대상 주식 상호간의 교환비율 산정에만 중점을 두고 정해진 것이라고 볼 수는 없는 점，주 식의 포괄적 교환의 방법으로 주식을 취득하는 경우 교환되는 주식들의 가치를 평가하여 평가된 가치 에 해당하는 수의 주식을 새로 취득하므로 그 교환은 합의된 가치의 교환으로 볼 수 있는 점, 원고 AAA가 이 사건 포괄적 교환으로 취득한 FF 주식 이 보호예수로 거래가 불가능하였다는 사정은 원고 AAA가 양도한 EE 주식의 양도가액 산정과는 관계가 없는 점 등을 종합하면, EE의 주식 1주당 가액으로 평가된 111,281원은 이 사건 포괄적 교환에 있어서 적용된 실지거래가액이고 그 가액 은 관련 서류에 의하여 확인 가능한 것이어서 주식의 양도와 관련한 양도소득세 산정 의 기준이 되는 실지거래가액으로 봄이 타당하다. 따라서 이 부분에 대한 원고 AAA 의 주장도 이유 없다.

라. 이 사건 제4처분에 대한 판단

1) 원고 AAA의 주장

"주식의 포괄적 교환에 의하여 자회사로 되는 회사의 주주에게 모회사로 되는 회 사의 신주를 배정하는 것을 상속세및증여세법 제39조 제 1항 제 1호 다목에 규정한제3자 배정 방식의 유상증자'에 포함된다고 볼 수는 없다. 따라서 설령 주식의 포괄적 교환에 대하 여 증여세를 과세하더라도 그 근거규정은 합병에 관한 상속세및증여세법 제38조 또는 상속세및증여세법 제35조가 되어야 한다.",2) 판단

"가) 상속세 및 증여세법은 제35조 제1항 제2호, 제2항에서 1재산의 고가양도에 따른 이익의 증여'에 관하여, 제39조 제1항 제1호 각 목에서증자에 따른 이익의 증여 중 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여'에 관하여 규정하는 한편, 제42조 제1항에서 1기타 이익의 증여 등1에 관하여 제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제 44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각 호의 1에 해당하는 이익으로서 대 통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 고 규정하면서 제3호에서 출자・감자, 합병(분할합병을 포함 한다) ・분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환 ・인수 ・교 환(이하 '주식전환 등'이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도 ・사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감 한 가액으로 하고，주식전환 등 외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전 ・후 의 당해 재산의 평가차액으로 한다. 고 규정하고, 같은 조 제3항에서 제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에", "있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다. 고 규정하고 있다. 한편 상법 제360조 의2에 의하면, 회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 층수를 소유하는 회사(이하 '완전모회사'라 하고, 다른 회사를 '완전자회사・'라 한다)가 될 수 있는데(제1항), 주식의 포괄적 교환이 이루어지면 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지 는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전되고，그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다(제2항). 이처럼 상법상의 주식의 포괄적 교환은 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사가 되는 회사에 이전 되는 거래와 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사로부터 완전자회사가 되는 회사의 주식과 대가관계에 있는 신주를 배정받아 완전모회사가 되는 회사 의 주주가 되는 거래가 결합하여 일체로 이루어진다. 따라서 완전자회사가 되는 회사 의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부는 주식교환비율 산정의 기초가 된 완전자회사가 되는 회사 주식의 1주당 평가액이 상속세및증여세법상의 평가액보다 높은 가액이었는지 또는 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주의 인수가액이 상속세및증여세법상의 평가액보다 낮은 가액이었는지 여부만에 의하여 결정되는 것이 아니라， 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되 는 회사의 주식에 대한 상속세및증여세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받 은 신주에 대한 상속세및증여세법상의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정된다. 이러한 상법상 주식의 포괄적 교환거래의 구조와 특성, 그리고 앞서 본 규정 을 비롯한 상속세및증여세법상 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보 면, 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는재산의 고가양도에 따른 이익의 증여1에 관한 상속세및증여세법 제35조 제1항 제2호，제2항이나 '신주의 저가발행에 따른 이익의 증여'에 관한 상속세및증여세법 제39조 제1 항 제1호 다목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, '법인의 자본을 증가시키는 거 래에 따른 이익의 증여'에 관한 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과 세하여야 할 것이다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2011두23047 판결 참조).",나) 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 비상장법인인 EE의 주주였던 원고 AAA가 상법 제360조의2 등의 규정에 따라 이루어진 이 사건 주식의 포괄적 교환과정에서 완전모회사가 되는 FF가 발행한 신주를 저가로 인수함으로 써 이익을 증여받았다는 전제에서 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 다목을 적용하여 원고 AAA가 인수한 신주의 평가액과 그 인수가액의 차액을 증여 이익으로 계산하여 이 사건 제4처분을 하였는바, 이 사건 제4처분은 그 적용 법령 및 계산방법 등이 잘못 된 것이어서 위법하다.

마. 이 사건 제8처분에 대한 판단

1) 원고 CCC의 주장

이 사건 포괄적 교환계약 당시 원고 CCC은 EE의 주식을 전혀 보유하고 있지 아니하였다. 또한 주식의 포괄적 교환에 따라 원고 CCC에게 배정된 신주에 대 하여 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 다목을 적용하여 증여세를 부과할 수는 없다.

2) 판단

살피건대, 이 사건 포괄적 교환 당시 원고 CCC이 김LL 명의로 EE 주식 1,006주를 보유하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고는 비상장법인인 EE의 주주였던 원고 CCC이 상법 제360조의2 등의 규정에 따라 이루어진 이 사건 주식의 포괄적 교환과정에서 완전모회사가 되는 FF가 발행한 신주를 저 가로 인수함으로써 이익을 증여받았다는 전제에서 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 다목 을 적용하여 원고 CCC이 인수한 신주의 평가액과 그 인수가액의 차액을 증여 이익으로 계산하여 이 사건 제8처분을 하였는바, 이 사건 제8처분은 위 4. 라. 2)항에서 살 펴본 바와 같이 그 적용 법령 및 계산방법 등이 잘못된 것이어서 위법하다.

5. 이 사건 제5, 6처분의 적법 여부

가. 인정사실

1) 최II의 전환사채와 전환으로 인한 주식발행

"가) EE는 2000. 12. 1. 해외전환사채 미화 3,000,000달러를 발행한 바 있고，최II이 그 중 미화 2,400,000달러 상당의 전환사채(이하이 사건 전환사채'라 한 다)를 보유하고 있었는데, 최II은 EE의 주식이 1주당 150,000원에서 200,000 원까지 거래되고 있다고 판단하고，2005. 5. 10. 1주당 60,000원(EE가 최II에 게 통지한 전환가격)으로 보통주 47,400주를 발행하여 달라고 전환 청구를 하였다.", "나) 그 과정에서 최II은 EE의 우회상장을 도와 자신이 보유한 EE 주식을 쉽게 처분할 목적으로 AAA와 사이에, 최II은 종전에 한 전환 청구를 철회 하고, 전환 가액을 1주당 30,000원으로 하여 94,800주를 발행하여 달라고 다시 전환 청구를 하고，AAA는 증가된 47,400주 중 5,340주를 최II에게 도움의 대가로 교부 하고，나머지 42,060주를 처분하여 회계장부에 반영되지 아니한 부채를 청산하는 한편, 초과 발행된 주식 문제를 해결하여 우회상장을 추진하는데 있는 장애를 해소하기로 약 정(이하이 사건 약정'이라 한다)하였다.",다) 그 후 최II은 2005. 7. 22. 주당 전환가액을 30,000원으로, 발행주식수를94,800주로 하여 전환 청구를 다시 하였고, AAA는 2005. 7. 25. EE 이사회 의 결을 거쳐 최II의 전환가액을 30,000원으로 변경하였으며, 2005. 8. 3. 최II에게 EE 주식 94,800주가 발행되었다.

2) 최II과 김VV，이XX, 김LL 사이의 주식 양도

최II에게 발행된 위 주식 94,800주는 ① 2005. 8. 8. 15,300주가 김VV에게， ② 2005. 8. 9. 13,000주가 이XX에게, ③ 2005. 8. 5. 13,760주가 김LL에게 각 명의 개서 되었다가(최II과 김VV, 이XX, 김LL 사이에 주식매매계약서가 작성되어 있 다), 2005. 8. 22. 김LL으로부터 최II에게 550주가 명의개서 되었다.

3) EE의 2005년도 주식 변동 상황

4) 김VV(15,300주)과 이XX(13,000주)의 양수 경위

가) 김VV은 EE 주식을 취득할 목적으로 2005. 3. 11. 1,000만 원, 2005. 3. 14. 15억 원, 2005. 3. 16. 2,000만 원 합계 15억 3,000만 원을 원고 AAA에게 지 급하였고, 그 후 2005. 8. 8. 최II 명의 EE 주식 15,300주를 명의개서 받은 뒤, 그 중 10,500주를 2005. 8. 18.부터 같은 달 22.까지 권YY 등에게 1주당 100,000원 내지 110,000원에 양도하고 그에 대한 명의개서를 마쳐주었다.

나) 한편, 김VV이 2009. 9. 15.자로 작성한 경위서에는 김VV은 권YY 등과 함께 EE에 투자하고자 2005. 3. 2.부터 2005. 3. 14.까지 AAA에게 총 15억 5,000만 원을 지급하였고, 원고 AAA는 2004년 말에는 EE의 주식을 1주당 25,000원에, 2005. 5.경에는 1주당 60,000원에 분양해준다고 하였으나 주식을 확보하지 못하였다는 이유로 2005. 8. 8.에야 1주당 가액을 100,000원으로 하여 15,300주를 분양 해주었으며, 이후 김VV은 자신의 투자분을 제외한 10,500주를 권YY 등에게 나누어 주었다''는 취지로 기재되어 있다.

"다) ZZZ과 나TT은 2005. 3. 4.동원 산업이 5억 원을 나종될에게 지급하되 AAA 명의 계좌에 입금하고, 나TT은 EE 주식을 1주당 100,000원으로 취득하여 ZZZ에게 명의개서하여 준다'는 내용의 계약을 체결하고, ZZZ은 원고 AAA 명의 계좌에 5억 원을 입금하였다.",라) 이XX은 2005. 8. 9. 최II으로부터 EE 주식 13,000주를 명의개서 받은 뒤 그 중 5,000주를 2005. 8. 22. 나TT에게 양도하여 명의개서를 마치고, 나TT은 다시 위 5,000주를 2005. 8. 29. ZZZ에게 양도하여 명의개서를 마쳤다.

마) 이XX이 2014. 3. 12. 작성한 사실확인서에는 본인은 2004년 말까지 여러 차례 EE에 5억 원을 입금하여 대여하였고, 2005년 초경 ZZZ을 통하여 추가 로 5억 원을 나TT을 통하여 EE에 대여하였다(다만 돈은 원고 AAA 명의 계좌에 입금). 그 후 본인은 최II으로부터 13,000주를 받아 ZZZ으로부터 조달한 5 억 원이 있어 5,000주를 나종괼을 통해 ZZZ에 지급하였다. 라는 취지로 기재되어 있다.

바) 원고 AAA는 2009. 10. 20. EE에 대한 법인세통합조사 당시 이용 범, 김VV과는 회사 자금 사정이 어려울 당시 1주당 액면가액으로 주기로 약정하고 각각 13억 원, 15억 원을 차입하여 사용한 후 1주당 100,000원으로 계산하여 이XX에 게 13,000주，김VV에게 15,300주를 교부하여 채무를 정리한 것이다. 대물변제로 양도 한 것이다. 저가로 양도한 이유는 차입 당시에 액면가로 교부하기로 한 약속 때문에 시세보다 저가로 양도한 것이다''，"회사의 자금사정이 어려워서 2005. 7.경 유상증자대 금 15억 원을 납입하고 나머지 13억 원은 장부에 반영하지 않은 해외전환사채 발행시 금융권이 지급한 수수료를 상환하는 자금으로 사용하였다"라는 취지로 진술하였다.

5) 김LL (13,210주)의 양수 경위

가) 김LL은 2005. 8. 5. 최II 명의 EE 주식 13,760주를 명의개서 받은 뒤 2005. 8. 22. 그 중 550주를 다시 최II에게 명의개서하였다.

나) 한편 김LL이 2009. 9. 22. 작성한 진술서에는 ''2005년 EE의 유상증자 주식 4,000주와 최II으로부터 양도받은 주식 13,760주 등 17,760주는 당시 신용 불량 상태에 있던 친구 CCC으로부터 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 명의를 빌려주었고, 이 과정에서 본인은 1,800주에 대한 대금을 1주당 110,000원으로 계산하여 CCC에게 지급하고 1,800주를 양도받았다. 이후 실제 본인 소유 주식인 1,800주를 제외한 15,960주의 주식에 대해 CCC이 주식을 양도할 때 주식양수도계약서에 도장을 찍어 달라는 부탁을 받고 도장을 찍어주었고，매매대금이 본인 통장으로 입금되면 CCC이 부탁한 계좌로 즉시 이체하여 주었다. 이후 2006. 5.경 FF와 합병 당시 실제 본 인 소유 주식 1,800주와 CCC 소유 주식 1,000주를 합한 2,800주가 남아있어서 WW 주식과 교환되었고，교환된 FF 주식은 모두 장내에서 매도하였다 라는 취지로 기재되어 있다.

다) 원고 AAA는 2009. 10. 20. EE에 대한 법인세통합조사 당시 김LL 에게 교부한 13,760주는 CCC이 금융신용불량자여서 김LL 명의를 빌린 것이고, 위 주식 중 1,800주는 김LL에게 1주당 110,000원에 실제로 양도하고, 500주는 최II에 게 반환하였고, 나머지 11,460주는 처분하여 일부 금액을 회사경영자금으로 사용한 것 으로 알고 있으나 자세한 내용은 모릅니다", "42,060주를 본인 28,300주, 실무자인 경 영기획실장 동생 CCC이 13,760주를 받는 것으로 최II과 합의를 하였다'', 13,210 주는 당시 실무자였던 동생 CCC에게 회사경영활동 중 필요한 자금으로 사용하라고 증여하였다 라는 취지로 진술하였다.

6) 최II과 원고 AAA 사이의 소송

최II은 EE, 원고 AAA를 상대로 서울중앙지방법원 2007가합746기호로 손해배상소송을 제기하였는데，2008. 6. 27. "EE, 원고 AAA는 연대하여 최II 에게 2008. 8. 20.까지 3억 5,000만 원을 지급한다. 최II이 EE의 전환사채로 인하여 취득한 주식의 처분과 관련하여, 취득가액을 6만 원으로 하였을 때와 3만 원으 로 하였을 때 발생하는 부과세금의 차액이 3억 5,000만 원을 초과하는 경우，그 초과분은 EE，원고 AAA가 연대하여 부담하기로 한다. 는 내용의 조정이 성립되었 다.

7) EE와 원고 AAA의 자금관계

EE의 이사회 회의록에는, EE가 원고 AAA로부터 2004. 1. 5. 1억 원，2004. 2. 24. 2억 원, 2004. 4. 6. 1억 원, 2004. 5. 3. 1억 원, 2004. 8. 2. 2억 원, 2004. 11. 2. 2억 원을 차입하였다고 각 기재되어 있다.

[인정근게 다콤 없는 사실, 갑 제3 내지 13호증(가지번호 포함), 갑 제18호증의 1 내지 6, 갑 제24호증，갑 제28호증의 1，2, 을 제2, 4, 9호증，을 제17호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 관계법령

별지 (4) 기재와 같다.

다. 이 사건 제5처분에 대한 판단

1) 원고 AAA의 주장

원고 AAA는 최II으로부터 EE 주식 41,510주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 증여받거나 양도받은 사실이 전혀 없고 위 주식을 취득한 실질적인 주체는 EE이다. 설령 EE가 양도받은 것이 아니라 하더라도, 원고 AAA가 취득한 주식은 28,300주(김VV 명의 15,300주 + 이XX 명의 13,000주)이고, 13,210주는 원고 CCC이 취득한 것인바, 원고 CCC에게 위 13,210주에 대하여 증여세를 부과(이 사건 제6처분)하면서, 다시 원고 AAA에게 증여세를 부과하는 것은 이중과세로 위법하 다.

2) 판단

가) EE가 취득하였다는 주장에 대한 판단 살피건대, ① 최II과 이 사건 약정을 체결한 자는 원고 AAA이므로, 그에 따라 이 사건 주식을 취득한 자도 원고 AAA로 보아야 할 것인 점, ② 원고 AAA 의 주장에 따르면，이 사건 약정에 따라 전환가를 60,000원에서 30,000원으로 조정하 여 EE 주식을 많이 발행한 후 회사인 EE가 자기주식을 취득하여 회사 자 신의 채무를 변제하기 위하여 자기주식을 사용하였다고 봐야 한다는 것인데, 이것은 (-1) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조가 회사의 자기 주식취득을 원직적으로 금지하고 있는 것에 반하는 것인 점, (니 당시 EE 시가가 60,000원이 넘는 것으로 보이는데 그보다도 더 낮은 가액으로 전환가 조정을 하는 것 은 부당해 보이는 점, 회사 입장에서는 이와 같이 이례적인 거래를 하여야 할 합리 적인 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 받아들이기 어려운 설명인 점, ③ 김VV이 나 ZZZ으로부터 돈을 입금받은 자는 EE가 아닌 원고 AAA인 점, ④ 원고 AAA는 이XX으로부터 차용한 돈으로 EE의 AB 등에 대한 단기대여금채권을 회수하는데 사용하였는바(차용한 돈을 AB 등에게 지급한 후 EE가 바로 지급받아 대여금채권을 회수한 것으로 처리), 이XX으로부터 차용한 돈은 회사 차원에서 차용한 것이므로, 최II으로부터 U,000 주를 실질적으로 취득한 것은 원고 AAA가 아니라 EE라고 주장하나, ㈀ EE 회사 입장에서는 이와 같은 회계처리로 받아야 할 돈을 받은 것에 불과한데, EE가 이XX으로부터 돈을 차용하였다고 평가하여 이XX에게 차용한 돈을 변제해 야 한다고 보는 것은 부당한 점, ㈁ EE가 2004년도에 총 9억 원을 원고 AAA 로부터 차용한 것으로 EE 이사회 회의록에 기재되어 있는 점 등에 비추어，위 주장은 받아들이기 어려운 점, ⑤ 원고 AAA는 자신이 보유한 EE 주식으로 임 직원들에 대한 퇴직금，인센티브 등을 지급하였으므로 추후 EE로부터 이를 보전 받아야 했는데, 김VV이 EE에 투자한 돈으로 유상증자대금을 납부하여 발행된 신주 중 13,597주를 원고 AAA에게 배정하여 EE의 원고 AAA에 대한 채무를 변제하였고, 이후 EE는 최II으로부터 받은 주식 15,300주를 김VV에게 투자 금에 대한 대가로 지급한 것이라 할 것인바, 김VV이 원고 AAA에게 개인적으로 돈 을 빌려준 후 대물변제를 받은 것이 아니라고 주장하나, ⑶ 김VV으로부터 돈을 입금 받은 자는 원고 AAA인 점, 원고들이 드는 증거들만으로는 원고 AAA가 자신이 보유한 EE 주식으로 임직원들에 대한 퇴직금，인센티브 등을 지급하였다거나 EE로부터 이를 보전받을 권리가 있다고 인정하기에 부족한 점 등에 비추어, 위 주 장은 받아들이기 어려운 점，⑥ 원고 AAA는 김LL에게 이전된 주식 13,210주는 EE가 김LL 명의를 빌려 취득한 것으로，회사 차원에서 필요한 비용이나 채무를 상환하는데 충당하였다고 주장하나，㈀ 원고들이 드는 증거들만으로는 위 주식들이 EE의 채무변제를 위하여 모두 사용되었다고 인정하기에 부족한 점, ㈁ 김LL은 원고 CCC으로부터 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 명의를 빌려주었고, 김LL은 자 기 명의로 가지고 있던 EE 주식 1,800주에 대한 대금을 1주당 110,000원으로 계 산하여 원고 CCC에게 지급하고 1,800주를 양도받았는바, 이는 위 주식 13,210주의 실제 보유자가 원고 CCC인 것을 전제로 하는 것인 점 등에 비추어, 위 주장은 받아 들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식을 취득하여 증여받은 자는 EE가 아니라 원고 AAA라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 AAA의 위 주장은 이유 없다.

나) 이중과세라는 주장에 대한 판단

이 사건 주식 중 김LL 명의로 이전받은 13,210주를 원고 CCC이 직접 취득하였다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 최II과 이 사건 약정을 체결한 자는 원고 AAA인 점, ② 실제로 도 EE의 최대주주이자 대표이사인 AAA만이 최II과 이 사건 전환사채의 전 환가와 관련하여 이 사건 약정 내용과 같은 합의를 할 수 있을 것으로 보이는바，이 사건 주식의 귀속자는 원고 AAA로 보아야 할 것인 점, ③ 최II은 이 사건 주식의 양도와 관련한 손해배상 소송을 EE와 원고 AAA를 상대로만 제기하였는바, 최AC은 원고 CCC을 이 사건 약정의 상대방으로 보고 있지 않음을 알 수 있는 점 등 에 비추어 보면, 이 사건 주식 중 13,210주는 일단 원고 AAA가 최II으로부터 증 여받아 취득한 이후에 원고 AAA가 다시 원고 CCC에게 증여하였다고 봄이 타당하 다. 따라서 원고 AAA의 위 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 제6처분에 대한 판단

1) 원고 CCC의 주장

원고 CCC은 친구인 김LL에게 명의를 빌려달라고 부탁한 사실이 있을 뿐 실질적으로 위 주식을 증여받은 당사자는 EE이다. 설령 원고 CCC이 EE 주식 13,210주를 증여받았다 하더라도，1주당 160,000원을 시가로 볼 수는 없고 원고 AAA와 이XX 사이에 거래된 1주당 100,000원을 시가로 보아야 한다. 그리고 김LL에게 이전된 13,210주에 관하여 원고 CCC에게 증여세를 부과함과 동시에 위 13,210주를 원고 AAA의 수증재산에 포함시켜 원고 AAA에게 증여세를 부과하는 것은 이중과세이므로, 만약 13,210주를 원고 AAA의 수증재산에 포함시킨다면 이 사건 제 6처분은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 판단

가) EE가 취득하였다는 주장에 대한 판단 위 5. 다. 2) 가)항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 주식은 원고 AAA가 최II으로부터 증여받아 취득하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 시가를 잘못 산정하였다는 주장에 대한 판단 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제 60조 제1항은 '이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다'고 규정하고, 제 2항은 '제1항의 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다'고 규정하고 있으며，구 상속세 및 증여세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19333호로 개정되기 전의 것) 제49 조 제1항은 '법 제60조 제2항에서 수용・공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것''이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간 중 매매・감정・수용・경매 또는 공매가 있는 경우에 다음 각 호 의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다'고 규정하고，제1호에서 '당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만，그 거래가액이 제26조 제4항에 규 정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경 우를 제외한다1고 규정하고 있다.

갑 제2호증의 2, 을 제5호증의 1, 3, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，원고 CCC이 2005. 7. 8. 임AD에게 EE 주식을 1주당 176,000원에(임AD은 2005. 8. 10. 김LL으로부터 명의개서 받았다), 한JJ가 2005. 8. 5. 박KK에게 1주당 160,000원에, 박AE가 2005. 9. 26. 이AF에게 1주당 160,000 원에 각 양도한 사실이 있는바, 2005. 8. 5.자 한JJ와 박KK 사이의 매매가액인 1주 당 160,000원은 평가기준일 전후 3월 이내의 매매사례가액으로서 시가에 해당한다 할 것이다.

이에 대하여 원고 CCC은 원고 AAA와 이XX 사이의 매매사례가액을 적용하여야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 원고 AAA는 이XX으로부터 여러 차례 돈을 차용한 후 이에 대한 대가로 시세보다 저가로 주식을 양도한 사실을 인정할 수 있는바，위 거래가액은 위 구 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제1호 단서 에 따라 객관적으로 부당하다고 인정되어 제외되어야 할 것이므로(더구나 원고들 주장 에 의하면 위 거래는 EE와 이XX 사이의 거래라는 것이다)，원고 CCC의 위 주장은 이유 없다.

다) 이중과세라는 주장에 대한 판단

위 5. 다. 2) 나)항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 주식 중 13,210주는 원고 AAA가 최II으로부터 증여받아 취득한 후에 원고 AAA가 다시 원고 CCC에게 증여한 것이라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 한 원고 CCC의 위 주장은 이유 없다.

6. 이 사건 제7처분의 적법 여부

가. 원고 CCC의 주장

2005. 8. 9. 원고 AAA와 이XX 사이에 EE 주식 13,000주를 1주당 100,000원으로 거래한 사례도 있었던 점에 비추어 볼 때, 1주당 160,000원은 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 매매사례가액으로 볼 수 없으므로 시가 로 볼 수 없고, 정상적인 매매사례 없으니 기준시가에 의하여야 한다.

나. 관계법령

별지 (5) 기재와 같다.

다. 판단

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항에 따 르면 주식의 양도가액은 양도당시의 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제114조 제4항，제5항 및 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정 되기 전의 것) 제176조의2 제1항, 제3항에 의하면, 양도 당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미 비된 경우 양도가액을 추계결정 할 수 있고, 그 방법으로 양도일 전후 각 3월 이내에 당해 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액으로 한 다고 규정하고 있다.

따라서 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 양도일 전후 각 3월 이내에 당해 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액으로 양도가액을 정할 수 있는데, 위 5. 라. 2) 나)항에서 살펴 본 바와 같이 2005. 8. 5. 한JJ가 박KK에게 EE 주식을 1주당 160,000원으로 평가하여 양도하였고， 이는 동일성 있는 자산의 매매사례라 할 것이므로, 1주당 160,000원을 위 EE 주식의 양도가액으로 보아야 한다(피고는 14,804주 중 13,204주는 확인된 실지거래가액으로，확인되지 않은 1,600주는 양도가액을 1주당 160,000원으로 평가하여 산정한 것으로 보인다).

이에 대하여 원고 CCC은 원고 AAA와 이XX의 거래사례를 적용하여야 한다고 주장하나, 위 5. 라. 2) 나)항에서 살펴본 바와 같이，위 거래사례는 위 구 소득세법 시행령 제176조의2 제3항 단서에 따라 객관적으로 부당하다고 인정되어 제외되어야 할 것이므로，원고 CCC의 위 주장은 이유 없다.

7. 결론

그렇다면, 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나 머지 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례