피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 법리오해

피고인이 과천시 (주소 생략) 옥상층에 샌드위치 패널로 창고시설(이하 ‘이 사건 창고시설’이라고 한다)을 설치한 것은 건축물의 증축이 아니라 가설건축물의 신축에 해당하고, 옥상에 축조하는 가설건축물에 대해서는 건축신고의무가 없으므로 피고인에게는 건축법위반의 고의가 없었다.

나. 양형부당

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

(1) 검사가 당심에서 적용법조 중 ‘ 건축법 제112조 제4항 ’을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 피고인의 변호인은 2017. 3. 31. 제출한 변론요지서를 통해 건축법의 양벌규정인 제112조 에 법인격 없는 사단을 처벌하는 규정이 없으므로 죄형법정주의 원칙상 법인격 없는 사단인 ○○○○○교회에 대하여는 건축법 제112조 에 의하여 처벌할 수 없고, 피고인은 ○○○○○교회에 고용된 사람이므로 관련 법리에 따라 피고인도 건축법 제112조 에 의하여 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 하였다. 이는 항소이유서 제출기간 도과 이후의 주장으로서 적법한 항소이유는 아니나 직권으로 살펴본다.

법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고, 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다. 따라서 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자인 건축주( 건축법 제2조 제1항 제12호 )가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 건축법 제108조 제1항 을 위반한 건축주라 함은 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결 참조).

건축법 제108조 제1항 , 제11조 제1항 의 벌칙규정의 적용대상은 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무의 주체로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제112조 제4항 의 양벌규정은 위반행위의 이익귀속주체가 아니면서 업무를 실제로 집행하는 사람이 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 업무를 실제로 집행하는 사람에게까지 확장함으로써, 그러한 사람이 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 행위자를 처벌하는 규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체를 처벌하는 규정이라고 할 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 , 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조).

이 사건의 경우에는 법인격 없는 사단인 ○○○○○교회의 대표자 공소외인이 건축법 제108조 제1항 에서 정하는 ‘도시지역 밖에서 제11조 제1항 을 위반하여 건축물을 건축한 건축주’가 되고, ○○○○○교회의 총회 건설부장인 피고인은 무허가 증축 행위를 실제로 행한 사람으로서 건축법 제112조 제4항 에서 정한 ‘ 같은 법 제108조 제1항 에 따른 위반행위자’로 보아야 하므로, 위 규정에 의해 같은 법 건축법 제108조 제1항 , 제11조 제1항 의 적용대상이 된다.

나. 법리오해 주장에 관한 판단

위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

건축법 시행령 제15조 제5항 제8호 는 ‘컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009년 7월 1일부터 2015년 6월 30일까지 및 2016년 7월 1일부터 2019년 6월 30일까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함한다)’고 규정하고 있는데, 위 괄호 안의 단서 규정은 공장의 토지이용과 기업 활동 지원을 위해 2009. 6. 30. 한시적 행정규제 유예 등을 위한 건축법 시행령 등 일부 개정령에 따라 추가되었다. 위와 같은 개정연혁, 개정취지 등을 종합하여 보면, 이는 건축물의 옥상에 짓는 것은 가설건축물이 아니라 건축물로 규제하도록 하되, 공장건축물에 한해 일정한 기한 동안 옥상에도 가설건축물 축조를 허용하도록 하는 취지라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 가설건축물의 신축이 아니라 기존 건물 옥상에 이 사건 창고시설을 착공하여 다음날 완공하는 방법으로 기존 건축물을 주1) 증축 한 것에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

건축법 제112조 제4항 , 제108조 제1항 , 제11조 제1항 , 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

그러나 한편, 피고인은 초범으로 이 사건이 문제되자 증축한 창고건물을 철거하고 원상복구를 모두 마쳤다.

위와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 정상들과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

주1) 건축법 시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면 ‘증축’이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.