피고인은 무죄 .

이 판결 요지를 공시한다 .

① 피고인은 , 유흥주점 종사자가 아니라 이웃에서 일반음식점을 경영하던 사람으로서 , 유흥주점 업주의 부탁을 받고 사건발생 당일 가게를 봐주었을 뿐 성매매를 알선한 사 실이 없다 .

② 설령 , 성매매 알선이 있었더라도 , 함정수사에 기한 것이므로 죄책을 인정할 수 없 고 , 피고인은 유흥주점 업주가 아니므로 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19 조 제1항이 아니라 제2항의 책임도 질 수 없다 .

2 . 판단

가 . 공소사실의 요지

피고인은 , 유흥주점의 실장으로서 , 업주 000과 공모하여 , 2017 . 2 . 14 . 01 : 00경 유흥 주점에서 , 남성 손님으로 위장한 경찰관으로부터 1인당 성매매 알선비용 20만 원 중 4 ~ 5만 원의 대가를 받고 부녀자를 윤락녀를 고용하여 성매매를 하도록 함으로써 성매 매를 알선하였다 .

나 . 손님으로 위장한 단속 경찰관의 요구에 따른 성매매 알선 범죄의 성부 ( 소극 )

1 ) 실무 현황

가 ) 유죄 선고 사례

예컨대 , 유흥주점의 사업주가 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 음주 이후에 근처 숙박업소로 옮겨가 남성 경찰관과 성 매매를 하도록 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포되고 , 그와 같은 성매매알 선 사실로 공소제기된 사례들에서 사업주에게 유죄가 선고되고 있는 현실이다 [ 서울중 앙지방법원 2016 . 6 . 20 . 선고 2015고정3871 판결 ( 항소기각 , 상고기각 ) , 울산지방법원 2016 . 10 . 14 . 선고 2016고단1178 판결 ( 항소기각 , 상고기각 ) ] .

대법원은 , 손님으로 가장한 경찰관으로부터 유사성교행위 대가로 현금 10만 원을 받고 밀실로 안내한 후 유사성교행위를 하게 하기 위하여 성매매여성을 밀실로 들여보 냄으로써 성매매를 알선하였다는 마사지 업소 운영자였던 피고인에게 유죄를 선고한 하급심 판결에 대하여 피고인이 함정수사를 이유로 제기한 상고를 기각하기도 하였다 . ( 대법원 2015 . 9 . 10 . 선고 2015도10759 판결 ) .

나 ) 공소기각 선고 사례

이에 반하여 , 대법원은 노래연습장업주가 손님으로 위장하여 단속 나온 남자 경찰 관의 요구로 그에게 접대부를 알선함으로써 업소에서 현행범 체포되고 공소제기까지된 사안에서 , 원심이 함정수사라고 판단한 것이 정당하다고 판시함으로써 제1심의 공소기 각 판결을 확정하기도 하였다 ( 대법원 2008 . 10 . 23 . 선고 2008도7362 판결 ) .

한편 , 최근에 당원에서도 본건과 유사한 사례에서 공소기각 판결 대상이라는 선고 가 있었다 ( 의정부지방법원 2019 . 4 . 18 . 선고 2018노1311 판결 ) .

2 ) 성매매 알선 행위에 관한 법리

대법원은 구 윤락행위등방지법 ( 2004 . 3 . 22 . 법률 제7196호 성매매알선등행위의처벌 에관한법률로 폐지되기 전의 것 ) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락 행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므 로 , 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당 사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니 나 , 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선 행위는 있어야 한다고 판시하였고 ( 대법원 2005 . 2 . 17 . 선고 2004도8808 판결 ) , 같은 법리가 성매매알선 등 행위의 처벌 등에 관한 법률 소정의 성매매알선 등 행위에 관한 해석에서도 반복되고 있다 ( 대법원 2011 . 12 . 22 . 선고 2011도14272 판결 등 참조 ) .

3 ) 판단

살피건대 , ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반죄 를 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다 . 오히려 , 동법 제23조에 미 수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때 , 구체적이면서 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이라 할 것이다 . ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ' 실제로 ' 매수를 하 려는 당사자가 아니었음이 명백하다 . 그러므로 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다 .

따라서 설령 , 피고인이 유흥주점 종사자로서 , 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도 , 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 소정의 위 반죄가 성립하는 것은 아니다 .

다 . 피고인의 알선행위에 대한 증명 여부 ( 소극 )

1 ) 피고인은 『 호객꾼과 남자손님 사이의 거래약정을 업주에게 문의하여 그 답변을 전달하였을 뿐이지 , 성매매를 직접 주선한 사실이 없다 』 고 변소한다 .

2 ) 이에 대하여 검사가 제시한 주요증거는 ① 윤00 ( 웨이터 ) , 000 ( 접대부 ) , 000 ( 접대 부 ) 작성의 경찰 간이진술서 및 위 윤00에 대한 경찰 진술조서 , ② 임00 ( 업주 ) 작성의 경찰 간이진술서 및 000에 대한 경찰 피의자신문조서 , ③ 임00의 원심 법정진술이다 .

3 ) 살피건대 , 위 ①항의 증거들은 피고인이 부동의 하였는데 , 형사소송법 제312조 및 제314조 단서 소정의 증거능력 인정요건에 관한 검사의 증명이 없고 , 위 ②항의 증거 들은 공범관계에 있는 피고인이 내용을 부인하는 취지로 부동의하였으므로 증거로 쓸 수 없다 . 따라서 증거로 검토할 대상은 위 ③항의 업주 임00의 원심 법정진술뿐이다 .

그런데 임00은 원심법정에서 ' 피고인 또는 윤00가 속칭 2차를 내보냈을 것인데 , 자 신은 외부에 있었기 때문에 그 상황을 정확히 모르겠다 . 아마 웨이터 윤00가 일을 더 잘하니까 웨이터가 보냈을 것이다 ' 고 진술함으로써 , 그 내용이 공소사실보다는 피고인 의 변소에 부합하였다 .

따라서 임00의 원심 법정진술로는 피고인의 알선행위를 단정할 수 없으므로 , 이점 에서도 공소사실을 유죄로 판단할 수 없다 .

라 . 유흥주점 실장의 단독범 성립 여부 ( 소극 )

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서는 성매매를 알선 한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고 , 같은 조 제2항 제1호에서는 영업으로 성매매 를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다 . 여기서 영업으로 성매매를 알선 한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사 업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속 적 · 반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고 , 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운 영하는 것을 의미한다 . 위 법리에 비추어 보면 , 이 사건 유흥주점의 업주가 아닌 피고 인은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하 고 운영하는 자의 지위에 있지 아니하므로 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없 다 ( 대법원 2015 . 9 . 10 . 선고 2014도12275 판결 참조 ) .

그럼에도 원심은 법령을 적용하면서 피고인이 영업 성매매알선의 단독정범에 해당하 는 것으로 의율하고 말았으니 , 이 점을 지적하는 피고인의 논지도 이유 있다 .

마 . 함정수사 여부 ( 보류 )

1 ) 구체적인 사건에서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성 질 , 유인자의 지위와 역할 , 유인의 경위와 방법 , 유인에 따른 피유인자의 반응 , 피유인 자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015 . 9 . 10 . 선고 2015도11423 판결 참조 ) .

2 ) 이 사건에서 손님으로 위장한 경찰관들이 고가의 술을 주문하고 , 화대가 포함된 술값을 현금으로 카운터에 올려놓고 제시하면서 성매매알선을 요구하는 수사방법을 사 용함으로써 유흥주점 관계자들로 하여금 금전적 유혹을 받게 한 사정이 보인다 .

3 ) 그런데 함정수사 항변이 있는 경우에 그에 관한 증명책임이 누구에게 있는지에 관하여 견해의 대립이 있고 [ 전진연 , " 함정수사의 위법판단기준과 법적효과 " , 형사재판 의 제문제 제6권 ( 2009년 ) 고현철 대법관 퇴임기념 논문집 , 제498쪽 이하 ] , 대법원의 입 장도 명확하지 않다 [ 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우 ( 대법원 1963 . 9 . 12 . 선고 63 도190 판결 , 대법원 2010 . 4 . 29 . 선고 2010도3111 판결 ) , 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우 ( 대법원 1977 . 4 . 22 . 선고 66도152 판결 ) .

나아가 , 함정수사라고 인정될 경우에 그 효과에 관하여 공소기각설 ( 다수설 ) , 면소판 결설 , 무죄판결설 등으로 견해가 나뉘고 있는바 [ 박찬걸 , " 함정수사의 허용요건과 법적 효과 대법원 2008 . 10 . 23 . 선고 2008도7362 판결을 중심으로 ~ " , 홍익법학 12권 3호 ( 2011년 ) , 제243면 이하 ] , 개정 형사소송법 ( 법률 제8496호 ) 제308조의2 ( 위법수집증거 의 배제 ) " 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다 . " 라는 규 정의 도입 취지에 비추어 볼 때 무죄판결설의 견해 또한 유력하고 , 본건에서는 앞에서 본 바와 같이 공소사실을 유죄로 인정하지 아니하므로 , 함정수사에 관하여는 더 나아 가 살펴보지 않기로 한다 .

3 . 결론

그렇다면 , 함정수사에 관한 부분을 제외한 피고인의 항소이유 주장은 이유 있으므로 , 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같 이 판결한다 .

[ 다시 쓰는 판결 이유 ]

이 사건 공소사실의 요지는 위 2 . 의 가 . 항 기재와 같은바 , 이는 위 2 . 의 나 . , 다 . 항에 서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고 , 선고취지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기 로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 이우용

판사 고준홍

심급 사건

참조조문

참조판례