[2] 지방의회가 조례로써 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만들어 집행기관을 견제하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[3] 조례안이 지방의회로 하여금 집행기관의 행정작용에 대하여 그 시정뿐만 아니라 관계자의 문책 등까지 요구할 수 있도록 규정한 경우, 법령에 위반되는지 여부(적극)

[2] 지방자치법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없는 것인바, 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 기타 같은 법 제35조 에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 같은 법 제36조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 이처럼 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이지 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없다.

[3] 지방자치법시행령 제19조 제2항 에서 '관계자의 문책 등을 포함한다.'라는 문구를 규정하지 않은 것은 지방자치법 제96조 에서 지방자치단체의 장이 소속직원에 대한 임면·징계권을 가지도록 하고, 지방공무원법 제69조 및 제72조 에서 지방공무원에 대한 징계는 인사위원회의 징계의결을 거쳐 임용권자가 행하도록 하고 있기 때문에 집행기관의 소속직원에 대한 인사나 징계에 관한 고유권한을 침해하지 않도록 하기 위하여 의도적으로 배제한 것이지 단순히 착오로 이를 누락한 것이 아니라 할 것이므로, 지방의회로 하여금 시정뿐만 아니라 관계자의 문책 등까지 요구할 수 있도록 한 개정조례안은 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어 집행기관의 행정작용에 대하여 직접 간섭하는 것으로서 법령에 없는 새로운 견제장치를 만드는 것이 되어 결국 상위법령인 지방자치법시행령 제19조 제2항 에 위반된다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2003. 5. 9. 주문 기재의 개정조례안(이하 '개정조례안'이라 한다)을 의결하여 같은 달 13. 원고에게 이송하였고, 원고는 2003. 6. 2. 개정조례안이 법령에 위반된다는 이유로 피고에게 재의요구하였으나, 피고는 2003. 6. 24. 개정조례안을 원안대로 재의결함으로써 개정조례안이 확정되었다.

나. 개정조례안은 종전 구미시의회행정사무감사및조사에관한조례 제15조 제2항의 "감사 또는 조사결과 시 또는 해당기관의 '시정'을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 의회는 그 시정을 요구하고 시 또는 해당기관에서 직접 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 시 또는 해당기관에 이송한다."라는 규정을 "감사 또는 조사결과 시 또는 해당기관의 '시정(관계자의 문책 등을 포함한다)'을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 의회는 그 시정을 요구하고 시 또는 해당기관에서 직접 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 시 또는 해당기관에 이송한다."로 개정하는 내용이다.

2. 개정조례안의 법령위반 여부

가. 지방자치법(이하 '법'이라 한다) 제15조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다."고 규정하는바, 여기서 말하는 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조).

나. 그러므로 개정조례안이 법령에 위반되는지 여부를 살펴본다.

법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없는 것인바, 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 기타 법 제35조 에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 법 제36조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 이처럼 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이지 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 , 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 , 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결 , 1997. 3. 28. 선고 96추60 판결 등 참조).

그런데 법 제36조 제7항 은 행정사무 감사와 조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는바, 국정감사및조사에관한법률 제16조 제2항 은 "감사 또는 조사결과 정부 또는 해당기관의 '시정(관계자의 문책 등을 포함한다)'을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 국회는 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 정부 또는 해당기관에 이송한다."라고 규정하고 있음에 반하여, 법시행령 제19조 제2항 은 "감사 또는 조사결과 당해 지방자치단체 또는 해당기관의 '시정'을 필요로 하는 사유가 있는 때에는 지방의회는 그 시정을 요구하고, 당해 지방자치단체 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 당해 지방자치단체 또는 해당기관에 이송한다."라고만 규정하여 '시정'에서 '관계자의 문책 등을 포함한다.'는 문구를 배제하고 있다.

한편, 법 제96조 는 지방자치단체의 장에게 법령에 따라 소속 직원에 대한 임면이나 징계 등에 관한 권한이 있음을 규정하고, 지방공무원법 제69조 , 제72조 에 의하면 지방공무원에게 징계사유가 있을 때에는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행하도록 규정하고 있다.

다. 이러한 관련 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 법시행령 제19조 제2항 에서 '관계자의 문책 등을 포함한다.'라는 문구를 규정하지 않은 것은 법 제96조 에서 지방자치단체의 장이 소속직원에 대한 임면ㆍ징계권을 가지도록 하고, 지방공무원법 제69조 및 제72조 에서 지방공무원에 대한 징계는 인사위원회의 징계의결을 거쳐 임용권자가 행하도록 하고 있기 때문에 집행기관의 소속직원에 대한 인사나 징계에 관한 고유권한을 침해하지 않도록 하기 위하여 의도적으로 배제한 것이지 단순히 착오로 이를 누락한 것이 아니라 할 것이므로, 지방의회로 하여금 시정뿐만 아니라 관계자의 문책 등까지 요구할 수 있도록 한 개정조례안은 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어 집행기관의 행정작용에 대하여 직접 간섭하는 것으로서 법령에 없는 새로운 견제장치를 만드는 것이 되어 결국 상위법령인 법시행령 제19조 제2항 에 위반된다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 개정조례안은 효력이 없다 할 것이므로 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.