정되기 전의 것) 제29조 제2항

창원시건축조례(2000. 2. 8. 조례 제385호로 개정된 것) 제29조 제3항

대리인 변호사　정한중 외 1인

가. 사건의 개요

청구인 이○종은 1999. 8. 5. 일반주거지역인 창원시 ○○동 117의 7 대 268.60㎡에 연면적 112.18㎡의 제1종 근린생활시설 및 주택에 관한 건축허가신청서를, 청구인 권○수는 1999. 8. 21. 일반주거지역인 창원시 ○○동 51의 16 대 324.90㎡에 연면적 97.20㎡의 제1종 근린생활시설 및 주택에 관한 건축신고서를, 청구인 이○우는 1999. 8. 21. 일반주거지역인 창원시 ○○동 45의 9 대 236.90㎡에 연면적 97.20㎡의 1종 근린생활시설 및 주택에 관한 건축신고서를 창원시장에게 각 제출하였다.

창원시장은 1999. 8. 9. 위 대지들이 산업입지및개발에관한법률(이하 “산업입지법”이라 한다)에 의거 단독주택용지로 공급된 부지이며, 또한 건축법 제 45조, 건축법시행령 제65조, 창원시건축조례 제29조, 부칙 제1조에 의거 단독주택외의 용도로는 건축이 불가하다고 하여 청구인 이○종이 제출한 건축허가신청서를 반려하였고, 1999. 8. 24. 같은 이유로 청구인 권○수, 같은 이○우가 제출한 각 건축신고서를 반려하였다.

이에 청구인들은 위 창원시건축조례 제29조 제2항이 법률의 위임한계를 넘는 건축제한 및 금지를 규정함으로써 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하였다고 주장하면서, 1999. 9. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 창원시건축조례(2000. 2. 8. 조례 제385호로 개정되기 전의 것, 이하 “이 사건 조례”라 한다) 제 29조 제2항(이하 “이 사건 조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 규정내용 및 관련조항은 다음과

같다.

(1) 이 사건 조항

제29조(일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물)

① 생략

② 영 제65조 제2항의 규정에 의한 제1종 일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물 중 건축조례로 정하는 건축물은 다음 각호의 건축물을 말한다.

1.단독주택(2층 이하로서 처마높이 8ｍ, 최고높이 12ｍ 이하인 건축물에 한한다)

2. 공관

3. 근린공공시설

4.산업입지및개발에관한법률 등 개별법에 의거 지정된 토지이용계획의 용도

③④ 생략

(2) 관련조항

별지《관련조항》과 같음

2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1)건축법시행령 제65조 제2항은 “제1종 일반주거지역·제2종 일반주거지역 및 제3종 일반주거지역안에서의 건축금지 및 제한은 제1항 제2호의 규정에 의한 일반주거지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 범위안에서 건축조례로 따로 정한다”고 규정하여 금지 및 제한의 범위안에서라고 명백히 하고 있음에도 불구하고, 아무런 금지나 제한이 되지 않는 건축물까지 건축조례로 금지나 제한을 가하는 것은 부당하고, 건축법상 일반주거지역보다 더 건축물의 건축금지 및 제한을 받는 전용주거지역에서도 아무런 제한 없이 건축할 수 있는 건축물(예컨대, 건축법시행령 제65조 제1항 제1호에 의한 일정한 제1종 근린생활시설)도 제1종 일반주거지역안에서는 건축조례로 금지 및 제한을 한 것은 부당하다.

(2)1999. 4. 30. 개정된 건축법시행령은 부칙 제3조에서 종전 건축물의 용도 중 근린공공시설은 제1종 근린생활시설에 해당하는 것으로 본다고 규정하여 제1종 근린생활시설은 종전의 근린공공시설을 포함함으로써 양호한 주거환경이나 일상의 주거기능을 보호하기 위한 필수불가결한 시설로 취급하고 있음에도, 이 사건 조항은 제1종 일반주거지역에서 근린공공시설을 허용하면서 제1종 근린생활시설을 금지하고 있으므로 부당하다.

(3)산업입지법 제12조 제1항은 산업단지로 지정·고시된 지역 안에서 건축물의 건축을 하고자 하는 자는 시장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 위 허가의 기준·절차 등 필요한 사항은

건설교통부령으로 정한다고 규정하고 있으나, 아직 이에 관한 건설교통부령이 제정되어 있지 않으므로 허가권자인 시장이 업무처리지침 등으로 허가기준을 정할 수는 없다.

산업입지법 제21조 제1항은 사업시행자가 국가산업단지개발실시계획승인을 얻은 경우에는 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정을 얻은 것으로 본다고 규정하고 있으므로 실시계획으로 도시계획과 마찬가지로 지역·지구·구역을 지정할 수 있다. 그러나 실시계획에 따른 토지이용계획에서 지역·지구·구역으로 지정되었다고 해도 지역·지구·구역 안의 행위제한에 관해서는 산업입지법에 별도의 규정이 없으므로 도시계획법 제19조에 따라 건축 기타의 행위의 제한 및 금지는 도시계획법이나 건축법, 기타의 법률에 의하여야 할 것임에도, 이 사건 조례 제29조 제2항 제4호 및 부칙 제1조는 마치 산업입지법에 의거 지정된 토지이용계획의 용도를 그 용도에서의 행위제한규정으로 보아 산업입지법의 규정에 의하여 개발 공급된 일반주거지역내 토지에 대하여 제1종 일반주거지역의 규정을 준용하여 단독주택용지의 경우 근린생활시설까지 허용하지 않는 취지로 규정하고 있어 부당하다.

(4) 이 사건 조항은 법률의 위임한계를 넘는 건축제한 및 금지를 규정함으로써 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고 있다.

나. 건설교통부장관의 의견

(1)도시계획법시행령 제15조 제1항 제1호는 제1종 일반주거지역은 단독주택 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 때 지정하는 것으로 규정하고 있으므로, 그 지정목적에 비추어 제1종 일반주거지역에서 단독주택만을 허용하고 있는 이 사건 조항은 도시계획법상 용도지역의 지정목적을 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.

(2)건축법시행령 제65조 제2항은 같은 조 제1항 제2호에 의하여 일반주거지역안에서 허용되는 전체 건축물 중에서 건축조례로 따로 정할 수 있도록 한 것이므로, 이 사건 조항은 건축법시행령의 위임범위를 벗어나지 않은 것이다.

(3)청구인들이 제1종 근린생활시설을 건축하고자 하는 대지들은 처음 분양시부터 공단의 배후 주거지를 조성하기 위하여 산업입지법에 의하여 단독주택용지로 분양된 곳으로 근린생활시설을 허용하는 지역이 아니었으며, 청구인들에게 상업용지를 분양받을 수 있는 기회를 제한하여 상업용건축물을 건축할 수 있는 기회를

제한하고 있는 것도 아니므로 청구인들의 평등권 등을 침해한 것으로 볼 수 없다.

다. 창원시장의 의견

(1) 적법요건에 관한 의견

(가)이 사건 조항은 제1종 일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물의 종류와 기준을 정한 내용으로서 창원시가 이 사건 조항에 의하여 건축허가여부를 결정하거나 신고에 의하여 건축하는 건축물의 감독행위(공사중지명령등)시에 적용할 조항으로서 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 조항이라 할 수 없다.

(나)청구인 이○종은 창원지방법원 99구3406호로 건축허가신청반려처분취소소송을 제기하여 재판 계류중에 있고 아직 확정되지 아니하였으므로, 행정소송법에 의한 사전구제절차를 거치지 아니한 채 이 사건 헌법소원을 제기한 것으로서 부적법 각하되어야 한다.

(다)청구인 권○수, 같은 이○우에 대하여 보면, 건축법 제9조 및 건축법시행령 제11조에 의거 연면적 합계 100㎡ 이하인 건축물의 건축은 신고함으로써 허가를 받은 것으로 보므로, 위 청구인들은 행정청의 수리처분 등 별도의 조치를 기다릴 필요 없이 적법한 요건을 갖춘 신고만으로 건축할 수 있고, 그 건축행위가 관계법령에 위반되면 행정청은 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거 등 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 할 것인데, 아직 위와 같은 상태에 있지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 상태에 있다고 하더라도 관계법령에 의하여 다른 구제절차를 통해 취소 등을 구할 수 있음에도 그 전심절차를 이행하지 아니하고 이 사건 헌법소원을 제기한 것으로서 부적법 각하되어야 한다.

(2) 본안에 관한 의견

(가)건축법시행령 제65조 제2항은 제1종·제2종·제3종 일반주거지역 안에서의 건축물의 건축 금지 및 제한은 같은 조 제1항 제2호의 규정에 의한 일반주거지역안에서의 건축물의 건축 금지 및 제한의 범위 안에서 건축조례로 따로 정한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 건축법시행령 제65조 제1항 제2호의 [별표 3] 제1호 및 제2호에 의한 건축물의 종류의 범위안에서 건축조례로 정할 수 있도록 한 것이고, 이는 타도시와는 달리 특별시·광역시 및 인구 50만 이상의 계획도시에 대하여는 일반주거지역을 세분하여 쾌적한 주거환경을 조성하기 위한 도시계획법시행령 제15조 제2항의 취지를 살리기 위한 것이다.

따라서 이 사건 조항은 도시계획법시행령 제15조 제2항 및 건축법시행령 제65조 제1항, 제2항의 입법취지

와 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.

(나)청구인들의 토지는 처음부터 산업입지법에 의하여 단독주택용지로 개발 공급되었을 뿐만 아니라, 상업용도의 필지에 비하여 상대적으로 저렴하게 공급되었으므로, 단독주택의 건축만 허용되고 근린생활시설의 건축이 허용되지 않는다고 하더라도 다른 도시구성원에 비하여 청구인들의 평등권을 침해하는 것은 아니다.

또한 창원시의 형성과정, 발전방향, 토지개발 및 공급과정은 다른 도시와 근본적으로 다르므로 토지이용에 대한 권리측면에서 타도시와 다르다는 것만으로 청구인들의 평등권을 침해하는 것도 아니다.

(다)청구인들의 토지는 처음부터 산업입지법에 의하여 단독주택용지로 개발 공급된 토지로서 토지이용계획상 제1종 일반주거지역의 용도로 지정되어 있으므로, 당초의 용도대로 단독주택만을 건축하여야 하는 것이고, 이에 의해 토지사용권이 제한된다고 하더라도 토지이용계획의 용도에 따른 사용은 보장이 되므로 재산권의 본질적 내용이 침해되었다고 볼 수 없다.

(라)이 사건 조항은 산업입지법과 도시계획법 및 건축법의 입법취지대로 창원시의 도시개발과 관리목적에 비추어 정당하며, 그 목적달성을 위하여 효과적이고 적절한 방법이라 할 것이고, 이 사건 조항에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형에 있어서도 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다.

3. 판　단

먼저 이 사건에 관한 적법요건 중 권리보호이익에 관하여 본다.

헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없어 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 , 판례집 9-1, 366, 370).

이 사건 심판청구는 조례에 대한 헌법소원으로서 이 사건 조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 효력을 상실시키고자 하는 것이다. 청구인들은 창원시의 일반주거지역(이 사건 조례 부칙 제1조에 의하여 제1종 일반주거지역내의 규정이 준용됨)안에서 제1종 근린생활시설 및

주택의 용도로 건물을 건축하고자 하였으나, 이 사건 조항은 제1종 일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 ① 단독주택(2층이하로서 처마높이 8m, 최고높이 12m이하인 건축물에 한한다) ② 공관 ③ 근린공공시설 ④ 산업입지법 등 개별법에 의거 지정된 토지이용계획의 용도만을 규정하고 있었으므로, 창원시장은 이 사건 조항 등에 따라 청구인들이 제출한 건축허가신청서 및 건축신고서를 반려하였다.

그런데 이 사건 헌법소원이 제기된 뒤인 2000. 2. 8. 조례 제385호로 개정된 창원시건축조례에서는 이 사건 조항이 규정하고 있던 제1종 일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물에 관한 규정을 그 허용범위를 달리하여 제29조 제3항에서 규정하고 있는바, 그 내용을 보면 제1종 일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 ① 건축법시행령 별표 1 제1호의 단독주택 ② 건축법시행령 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설 ③ 건축법시행령 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 사목에 해당하는 것(지하층에 한한다) ④ 건축법시행령 별표 3 제1호 및 제2호에 나열된 용도 중 개별법에 의거 지정된 토지이용계획의 용도를 규정하고 있다.

위와 같이 개정된 창원시건축조례 제29조 제3항 제2호에서 “영 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설”이 추가됨으로써, 적어도 청구인들은 더 이상 이 사건 조항으로 인하여 이 사건 건축허가신청서나 건축신고서와 같은 것이 반려되는 일은 없게 되었다고 할 수 있다.

그렇다면 이 사건의 경우 청구인들이 이 사건 조항으로 인한 기본권의 침해를 주장하며 헌법소원을 청구한 뒤 조례의 개정으로 말미암아 청구인들이 더 이상 이 사건 조항으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 때에 해당하여 본안에 대하여 심판을 받을 권리보호 이익이 없다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

김영일(주심) 권　성 김효종 김경일 송인준

《관련조항》

구 창원시건축조례(2000. 2. 8. 조례 제385호로 개정되기 전의 것)

부칙 제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. 다만, 도시계획결정(변경) 고시일까지는 현행 도시계획법상 제3종, 제4종 미관지구로 지정된 지역은 제5종 미관지구의 규정을, 산업입지 및 개발에관한법률의 규정에 의하여 개발 공급된 일반주거지역내 토지에 대하여는 제1종 일반주거지역내의 규정을 준용한다.

창원시건축조례(2000. 2. 8. 조례 제385호로 개정된 것)

제29조 ①② 생략

③영 제65조 제2항의 규정에 의한 제1종 일반주거지역안에서 건축조례로 정하여 건축할 수 있는 건축물은 다음 각호의 건축물을 말한다.

1. 영 별표 1 제1호의 단독주택

2. 영 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설

3.영 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 사목에 해당하는 것(지하층에 한한다)

4.영 별표 3 제1호 및 제2호에 나열된 용도 중 개별법에 의거 지정된 토지이용계획의 용도

④⑤ 생략

도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정(2000. 7. 1. 시행)되기 전의 것)

제17조(지역의 지정) ① 건설부장관은 도시계획구역안에서 토지의 경제적이며 효율적인 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 다음 각호의 지역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.

1.주거지역：거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 때

2.상업지역：상업과 기타 업무의 편익증진을 위하여 필요한 때

3.공업지역：공업의 편익증진을 위하여 필요한 때

4.녹지지역：보건위생·공해방지·보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 때

②건설부장관은 필요하다고 인정할 때에는 제1항의 규정에 의한 지역을 대통령령이 정하는 바에 의하여 다시 세분하여 그 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.

제19조 (지역·지구 및 구역안의 행위제한등) ① 제2장 제2절(제17조 내지 제21조)의 규정에 의하여 지정된 지역·지구 및 구역안에 있어서의 건축 기타의 행위의 제한 및 금지에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건축법 및 기타의 법률이 정하는 바에 의한다.

②③ 생략

도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문개정되기 전의 것)

제15조(지역의 세분) ① 건설교통부장관은 법 제17조 제2항의 규정에 의하여 지역을 다음과 같이 세분하여 지정할 수 있다.

1. 주거지역

가.전용주거지역：저층중심의 양호한 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 때

나.일반주거지역：일상의 주거기능을 보호하기 위하여 필요한 때

다.준주거지역：주거기능을 주로 하되, 상업적 기능의 보완이 필요한 때

2.～4. 생략

②건설교통부장관은 특별시·광역시 또는 인구 50만 이상의 도시계획구역에서 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 경우에는 제1항 제1호 나목의 규정에 의한 일반주거지역을 다음 각호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.

1.1종일반주거지역：단독주택 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 때

2.2종일반주거지역：연립주택·저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 때

3.3종일반주거지역：고층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 때

건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정(2000. 7. 1. 시행)되기 전의 것)

제45조(지역 및 지구안에서의 건축물의 건축)①도시계획법에 의하여 지정된 지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다.

②～④ 생략

건축법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16874호로 개정되기 전의 것)

제65조(용도지역안에서의 건축허용기준등)①법 제45조 제1항의 규정에 의하여 도시계획법에 의하여 지정된 용도지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한은 다음 각호의 규정에 의한다. 이 경우 건축물의 부속용도는 당해 건축물의 주용도의 건축제한에 따른다.

1.전용주거지역：별표 2에서 규정하는 바에 의한다.

2.일반주거지역：별표 3에서 규정하는 바에 의한다.

3.～13. 생략

②제1종 일반주거지역·제2종 일반주거지역 및 제3종 일반주거지역안에서의 건축금지 및 제한은 제1항 제

2호의 규정에 의한 일반주거지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 범위안에서 건축조례로 따로 정한다.

일반주거지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한(제65조 제1항 제2호 관련)

1. 건축할 수 있는 건축물의 종류

가. 별표 1 제1호의 단독주택

나. 별표 1 제2호의 공동주택

다. 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설

라.～바. 생략

2.건축조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물의 종류

가.별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설(안마시술소 및 단란주점을 제외한다)

나.～파. 생략

3.제1호 및 제2호의 규정에 의한 건축물외의 건축물은 이를 건축할 수 없다.

[별표 1]

용도별 건축물의 종류(제3조의4 관련)

1. 단독주택

가. 단독주택(가정보육시설을 포함한다)

나.다중주택(학생 또는 직장인 등의 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 된 주택으로서 연면적이 330제곱미터 이하이고 층수가 3층 이하인 것을 말한다)

다.다가구주택(주택으로 쓰이는 층수가 3개층 이하이고, 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660제곱미터 이하이며, 19세대 이하가 거주할 수 있는 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다)

라. 공관

2. 공동주택

주택건설촉진법시행령 제2조의 규정에 의한 다음 각목의 주택에 해당하는 것

(가정보육시설을 포함한다)

가. 아파트

나. 연립주택

다. 다세대주택

라. 기숙사

3. 제1종 근린생활시설

가.수퍼마켓과 일용품(식품·잡화·의류·완구·서적·건축자재·의약품류 등) 등의 소매점으로서 동일한 건축물(하나의 대지안에 2동 이상의 건축물이 있는 경우에는 이를 동

일한 건축물로 본다. 이하 같다)안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것

나.휴게음식점으로서 동일한 건축물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 300제곱미터 미만인 것

다.이용원·미용원·일반목욕장 및 세탁소(공장이 부설된 것을 제외한다)

라.의원·치과의원·한의원·침술원·접골원 및 조산소

마.탁구장 및 체육도장으로서 동일한 건출물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것

바.동사무소·경찰관파출소·소방서·우체국·전신전화국·방송국·보건소·공공도서관·지역의료보험조합 기타 이와 유사한 것으로서 동일한 건축물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것

사.마을공회당·마을공동작업소·마을공동구판장 기타 이와 유사한 것

아.변전소·양수장·정수장·대피소·공중화장실 기타 이와 유사한 것

4. 제2종 근린생활시설

가. 일반음식점·기원

나.휴게음식점으로서 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것

다.서점으로서 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것

라.테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·실내낚시터·골프연습장 기타 이와 유사한 것으로서 동일한 건축물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것

마.종교집회장 및 공연장으로서 동일한 건축물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적의 합계가 300제곱미터 미만인 것

바.금융업소, 사무소, 부동산중개업소, 결혼상담소 등 소개업소, 출판사 기타 이와 유사한 것으로서 동일한 건축물안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것

사.제조업소·수리점·세탁소 기타 이와 유사한 것으로서 동일한 건축물안에서 당해 용

도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만이고, 대기환경보전법, 수질환경보전법 또는 소음·진동규제법에 의한 배출시설의 설치허가 또는 신고를 요하지 아니하는 것

아.～타. 생략

5.～21. 생략